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Patentes de software e Propriedade Intelectual como estratégias de monopólio



Fabricio Solagna
Bruno Bunilha Moraes



1. Introdução


As reflexões sobre uma nova sociedade mediada por computadores tem povoado as bibliotecas e bancas de revistas desde a década de 50 entre teorias acadêmicas e especulações utópicas. Em jogo na interação homem-máquina, estão elementos irreconciliáveis: poder, controle e liberdade. Nesse contexto, a Internet possibilitou uma plataforma de comunicação distribuída, prenunciando uma horizontalidade de acesso aos bens de informação na qual múltiplos agentes produzem e distribuem tecnologia. Não por menos, tem sido um epicentro de discussão sobre liberdade e controle, tendo como panorama a discussão sobre a Propriedade Intelectual.

A regulação dos bens materiais e tangíveis através da propriedade é o alicerce sobre o qual se erigiu o sistema econômico ocidental. A escassez é o que fundamenta toda a teoria econômica partindo do princípio que a utilização de algo tangível por alguém exclui o outro de utilizá-lo, levando uma racionalização dos recursos. Através disso é que a propriedade privada delimita o acesso dos bens1). A exclusão ditada pela escassez serve, assim, para fundamentar os princípios de liberdade e igualdade dentro do escopo liberal na contrabalança da desigualdade ditada pelo acesso aos bens materiais. “Liberdade e igualdade participam de um conflito irreconciliável, (…) no centro desta questão está a propriedade, sua justificação e distribuição” (SILVEIRA, 2005).

Porém, mercado, tecnologia, cultura e informação parecem estar cada vez mais imbricados na medida em que se transformam em fluxos de informação nas redes informacionais. No novo escopo da circulação de bens intangíveis, a racionalização da escassez econômica encontra novos marcos de regulação. Nas últimas décadas, há um evidente embate entre um modelo de comoditização de bens intangíveis e o surgimento de uma esfera tecno-política de produção e distribuição de tecnologia. Os programas de computador – software -, assim como bens culturais, como músicas, textos, vídeos, tem sido tratados como mercadoria sob o prisma da escassez dentro do escopo do regime de Propriedade Intelectual.

Assim, discutiremos o histórico da “sociedade da informação” através acontecimentos históricos que propiciaram este patamar tecnológico. Depois, abordaremos como o ordenamento jurídico possibilitou ao software ser passível de proteção sob o escopo da Propriedade Intelectual e, por fim, as patentes e a PI como justificativa de monopólios comerciais.

2. Novo paradigma da produção de bens intangíveis


Nos anos 90, a repercussão do avanço tecnológico e a consolidação das redes de informação, ainda que incipientes, ressoaram, quase em uníssono, com a concepção da tão almejada “equiparação” das nações. Seria a esfera social onde os atores estariam em igualdade de disputa: a estrada da informação.

Ainda que não tivesse escrito com ambição de ser de suporte teórico para tal argumentação, “A Estrada do Futuro” (GATES, 1995) serviu de compêndio para a credibilidade do Consenso de Washington no que tange o extravasamento das fronteiras comerciais como fator de reordenamento democrático do novo século. No capítulo intitulado como “Capitalismo Sem Força de Atrito” enfatiza: “A estrada ampliará o mercado eletrônico e fará dele o intermediário universal e definitivo. Com frequência, as únicas pessoas envolvidas numa transação serão o comparador e o vendedor”. (GATES, 1995:200). A esperança que a Internet pudesse dinamizar as trocas comerciais e assim completar o ideal de Adam Smith, perdeu força paulatinamente na medida em que os mesmos mecanismos presentes na esfera mercantil tradicional se repetiram, confirmando a preponderância dos mesmos artefatos de regulação, consolidados por questões práticas ou instrumentalizações jurídicas que tentaram abarcar as novas fronteiras das redes digitais.

Esta rede informacional configurou uma transformação na ainda inovadora forma de relação capital-trabalho que o toyotismo implementou na concepção de produção de bens de capital. Mais do que nunca o poder informacional se tornou decisivo no processo produtivo. Neste aspecto, Antonio Negri corrobora com a visão de Gates:

“As redes informacionais liberam a produção das coações territoriais, na medida em que tendem a pôr o produtor em contato direto com o consumidor, independente da distância entre eles. “[…] Se a visão de Gates se materializar, as redes tenderiam a reduzir as distâncias e tornar as transações imediatas” (HARDT E NEGRI, 2001:173).”

Como processo de modernização, Negri coloca em evidência as etapas de desenvolvimento da agricultura, estratificação de matérias primas e industrialismo, sendo o informacionismo o último processo gestado como “pós-modernização econômica”. Este revelaria uma transformação qualitativa dos domínios produtivos, uma readequação da divisão do trabalho e uma expansão do setor de serviços. Além disso, a questão colocada em evidência desde o final do século XX foram as transformações das formas de trabalho e a produção de bens de capital que foge do dualismo força de trabalho/mercadoria. A passagem para uma “economia do conhecimento” - em contraposição a uma economia industrial - se dá na medida em que […] “o trabalho em sua forma imediata, mensurável e quantificável deverá, por consequência, deixar de ser a medida da riqueza criada. Dependerá cada vez menos do tempo do trabalho e da quantia de trabalho fornecida, dependerá do nível geral da ciência e do progresso da tecnologia” (GORZ, 2005: 21). A capitalização do conhecimento estaria em uma nova fronteira, já que pode ser abstraído de seu suporte material, podendo ser propagado infinitamente nas redes digitais. Mas, se o conhecimento se transforma em força produtiva, como mensurá-lo, transformá-lo em unidades de valor? O que Gorz sugere é que “[..] prefere-se a criação artificial de escassez á criação de maior prosperidade geral possível.” (GOTZ, 2005: 11). Para tanto, houve um emaranhado de enlaces históricos, políticos e jurídicos, que dão conta de uma nova esfera regulação de bens imateriais, sob o escopo da apropriação de capital.

A “telemática” como conjunto de tecnologias da informação e da comunicação (TICs) resultante da junção entre os recursos das telecomunicações e da informática, possibilitou o processamento, a compressão, o armazenamento e a comunicação de grandes quantidades de dados em curto espaço de tempo entre pessoas localizadas em qualquer ponto do planeta. Estas inovações tecnológicas não são ocorrências isoladas e refletem um determinado estágio de conhecimento agregado, determinadas por situações históricas, aceleradas ou retardadas a despeito de interesses políticos e econômicos.

Uma primeira camada deste processo se deu na estabilização de um padrão computacional a partir da computação pessoal. Muito além da diminuição do tamanho das máquinas de processamento de dados, se alicerçava a idéia de uma plataforma de hardware comum2). A capacidade de penetração e capilarização dos bens informacionais a partir da década 80 se deu a partir de um despreendimento estrutural entre a fabricação de computadores e software. Não era um acontecimento inusitado, já que estava em curso desde que a fabricação de minicomputadores3) interfaceavam com os mainframes, mas, este momento de guinada foi acelerada com uma plataforma computacional interoperável, assim, soluções de software se tornaram cada vez mais importantes.

Uma segunda camada, são os artefatos que permitem a comunicação, softwares que pudessem fazer comunicar essas máquinas. O final da década de 60 remonta a precursora da Internet, a Arpanet (Advanced Research Projects Agency Network). Financiada pelo Departamento de Defesa norteamericano, surgiu como um pequeno projeto do Information Processing Techiques Office (IPTO), até hoje um dos grandes financiadores de projetos de tecnologia na área de computação. Sua intenção era criar uma rede que não tivesse nódulo central, mas comutadores (roteadores) de acesso interdependentes. O estabelecimento de um protocolo de comunicação compatível e a sua posterior migração para as universidades para que por fim se expandisse de forma comercial para todo o mundo, possibilitou que se consolidasse uma rede homogênea. Dados agora saberiam de onde partir e onde chegar.

A intenção de formar uma rede global não foi exclusividade da Internet. A peculiaridade do projeto da Arpanet se deveu pela relativa independência em que os pesquisadores realizavam seu trabalho em relação ao ambiente militar. Além disso, seus precursores, Vicent Cerf, Jon Postel e Steve Crocker, decidiram manter todo o resultado da pesquisa em domínio público, o que permitiu que a tecnologia fosse incorporada rapidamente. Nos anos 90, o governo americano confiou a estrutura montada até então a National Science Fundation, a qual permanece por pouco tempo como NSFNET. Nesta época, estando os computadores já com capacidade para entrar em rede, sua estrutura é aberta para exploração comercial, através de provedores de acesso, os quais ofereceriam conexões a indivíduos, sendo esta estrutura experimentada até hoje pela rede mundial. Muitos outros protocolos disputaram este cenário4), mas a arquitetura aberta propiciou uma espiral evolutiva, em que diversos serviços foram se agregando a rede5).

A capacidade de congregar redes, se consolidando a rede das redes, permitiu que outras “culturas de rede” se agregassem na futura Internet. Nos anos 80, as BBS6) (Bulletin board system) entraram no seu backbone7) e, posteriormente, toda a comunidade UNIX, fortemente enraizada através da utilização de uma versão aberta do sistema da AT&T nas universidades. O Unix era língua franca na universidades, por seu código-fonte aberto, era adaptado e remodelado em diversas versões, é o que serve de base para diversos sistemas contemporâneos como o Linux, FreeBSD ou o MacOS8).

A Internet surge, então desta “encruzilhada insólita entre a ciência, a investigação militar e a cultura libertária” (CASTELLS, 2007:34), onde diversos interesses e motivações puderam circular em uma infra-estrutura computacional enredada, com protocolos abertos.

Todo este acúmulo de inovações que Castells classifica “paradigma sócio-técnico” caracterizando “tecnologias para agir sobre a informação”, ou seja, não apenas informação sobre outras tecnologias, e também caracterizando uma “penetrabilidade dos efeitos das novas tecnologias”, como forma indutora de outras transformações sociais, no campo do trabalho, na cultura, no lazer, etc. (CASTELLS, op.cit:37).

“No novo modo informacional de desenvolvimento, a fonte de produtividade acha-se na tecnologia de geração de conhecimentos, de processamentos da informação e de comunicação de símbolos” (CASTELLS, op.cit:39). O que se torna específico no modo informacional de desenvolvimento é a ação de conhecimentos sobre os próprios conhecimentos como principal fonte de produtividade.

Silveira (2005) observa a importância de uma linguagem entre esses sistemas computacionais como fator necessário ao seu desenvolvimento, dentro de uma esfera interativa e descentralizada já que “a” comunicação em rede não pode existir sem protocolos de comunicação, assim como computadores e máquinas de processar não funcionam sem software. […]. Comunicação exige linguagem comum.” (SILVEIRA, 2005).”

Negroponte (1998) justifica o processo atual de expansão informacional pela unicidade e homogeneidade de uma linguagem digital comum (software, sua intercomunicabilidade em rede) na qual a informação é gerada, armazenada, recuperada, processada e transmitida.

O software, a partir deste princípio, adquire importância singular como base fundamental que constitui o alicerce entre estes nós, o fio que tece as redes. É o que possibilita a constituição dos protocolos de comunicação, os sistemas operacionais que gerenciam os dispositivos comunicacionais, além da formatação das linguagens que operacionalizam a constituição das produções de bens simbólicos circulantes. Enfim, o conhecimento, a informação e bens culturais se transferem de uma base de circulação de átomos para uma circulação de bits (Negroponte, 1998).

Neste novo paradigma da produção de bens informacionais, o software e sua particularidade digital, configura-se como bem intangível na medida que está baseado na inexistência da escassez já que o custo de reprodução é igual a zero dentro das redes digitais. Cópias digitais são artefatos idênticos e o ato de copiar é algo inerente as redes. Porém, os softwares não se aglomeram dispersamente. Os padrões, os protocolos e as linguagens de programação relacionam-se e podem determinar desenvolvimentos e apropriações dentro destas esferas. Não sendo o custo de reprodução um elemento determinante para o custo da produção de softwares, o aparato legal, os meios de distribuição e de uso dos mesmos constituem os receptáculos de acesso e contingência destas novas tecnologias e meios de informação. Ou seja, o software emergindo como elemento essencial para um novo paradigma sócio-técnico adquire valoratividade de uso no controle desta usabilidade, seja através de aparatos burocráticos, legais ou digitais.


3. Dualidade do software


Como código elementar de comunicação homem-máquina, o software adquire um caráter dual. É composto por uma estruturação lógica de algoritmos, com uma linguagem específica inteligível ao ser humano e uma outra parte inteligível somente aos próprios computadores.

Cerdeira (2005) faz uma importante referência a dicotomia do software, baseado na abordagem de Lessig (2005):

Para entendermos o que é o código é preciso ter claro que a referida dependência humana dos computadores não se vincula diretamente às máquinas enquanto objetos físicos, mas sim aos programas, ou softwares, que elas executam e que são elaborados a partir de um código, conhecido nos meios técnicos como código-fonte, que é o próprio software em uma linguagem próxima à utilizada pelo homem (linguagem natural). O código fonte é, na maioria das vezes, um texto cognoscível ao homem, mas não às máquinas, e que guarda todas as instruções e toda a lógica do software. Esse código, após um tratamento automatizado chamado de compilação, é convertido em instruções na linguagem de máquina, passando a ser conhecido como código binário, deixando de ser passível de entendimento pelo ser humano. Para ilustrar, podemos colocar o seguinte código fonte escrito em C (uma das diversas linguagens de programação) que imprime na tela do usuário o texto “Olá Mundo”, normalmente o primeiro programa escrito por um programador:

int main() {
printf(‘’Olá Mundo’ ’) ;
return 0;
}

Uma vez compilado, o mesmo programa, em sua forma código binário, passaria a ser algo similar a:

1100111101110101001010010010010101011100
0110101010011000011110010110101011111110
(…)
Os dois códigos acima representam o mesmo programa de computador. O primeiro, entretanto, em sua forma código-fonte, pode ser entendido e alterado pelo homem desde que tenha as habilidades e o conhecimento dos conjuntos de regras (sintaxe) permitidos por esta linguagem. O segundo só pode ser entendido pelas máquinas, mas é completamente obscuro para o ser humano. O código é, portanto, um complexo de códigos-fonte e códigos binários dos programas que ajudam na interação homem-máquina.

Pela sua forma dual, pode ser dissociado em dois produtos interdependentes, sua forma executável e binária, útil para utilização em computadores, e sua forma de código-fonte, imprescindível para sua inteligibilidade, modificação e desenvolvimento.

Em um sistema de comercialização convencional, somente a forma executável e binária é colocada em circulação. Uma simples cópia, inteligível ao seu computador, e, então, útil no sentido do resultado, é vendida sob forma de “licença de uso”. Ou seja, há uma concessão do produtor do software para que outra pessoa faça uso de uma cópia em forma binária. O código-fonte faz parte, então, de uma propriedade criativa obtida através de um trabalho imaterial de estruturação algorítmica – elaborada pelo programador - para que pudesse ser gerado um programa executável satisfatório aos objetivos aplicados. Ao código-fonte, se resigna toda a proteção do segredo de negócio, e às cópias binárias, os bens comoditizáveis, vendáveis como mercadorias através de contratos de uso.

4. Entre comercial, proprietário e livre (sugestões? Ficou horrível)


Até a década 70, os programas de computador gozavam de pouca limitação baseadas em propriedade intelectual, em parte pela interpretação jurídica e por outra pela arquitetura computacional da época. Os códigos-fonte eram trocados reciprocamente entre a comunidade de programadores pois substancializavam algo de pouco interesse econômico em separado do hardware (KELT, 2007; COLEMAN 20XX) . Os microcomputadores da época estavam resguardados a pequenos círculos de hobistas e especialistas. Na maioria das vezes, os programas eram incorporados aos equipamentos conjuntamente, sendo que, até então, o software ainda não havia adquirido valor de troca, na medida em que fazia parte do custo da própria fabricação do equipamento. Esse modelo foi suplantado paulatinamente, mas por ordem inversa, sendo a própria indústria de hardware protagonizadora de padrões abertos.

Na década de 80, o crescente interesse pela microinformática gerou uma intensa disputa pela hegemonia entre as empresas líderes na época e fez com que a IBM repensasse seu método de trabalho a fim de obter uma rápida preponderância no mercado de computadores pessoais. Apesar de poder construir seus próprios computadores, preferiu utilizar componentes já existentes no mercado, em uma arquitetura aberta e compatível que, ao mesmo tempo, era muito fácil de ser copiada. A iniciativa se demonstrou acertada. Em pouco tempo a IBM se tornou líder de mercado, mesmo tendo outras empresas construindo máquinas-clone. Porém, preferiu também terceirizar o software para suas máquinas, delegando esse trabalho a Microsoft. Seu acordo foi inusitado, encarregada de fornecer o sistema operacional para essas máquinas, a IBM preferiu pagar uma licença para cada cópia utilizada a Microsoft, ao invés de comprar os códigos originários do sistema9)]]. Mais tarde, o acordo desfeito, mas, até então, a Microsoft já havia conseguido licenciar o seu sistema para a maioria dos fabricantes similares dos PC, já que a IBM não impôs nenhuma prerrogativa de exclusividade.

O modelo “caixinha” de venda de software se consolidou na década de 90. Era vendido em caixas de papelão em que acompanhavam a mídia na qual continha o programa mais manuais e, principalmente, a licença de uso – estabelecendo o que se podia ou não fazer com o software10). “Quando o consumidor vai até uma loja de software e compra uma caixinha contendo os CDs de instalação de algum programa, essa pessoa está, na verdade, adquirindo apenas o direito de usar aquilo. Ela nunca será dona do software, que continua de propriedade de seus autores”. (EVANGELISTA, 2005:15) Neste cenário, acompanharam todo o resto da indústria de software sendo o flanco aberto pela Microsoft coroado por todo o setor.

Convencionado como um regime de “software proprietário” é assim chamado por tratar cada cópia como propriedade do fornecedor e sua matriz geradora (código-fonte) como segredo de negócio sob forte controle do seu funcionamento interno (REZENDE, 2007). A distinção vem justamente de uma comunidade especialistas que, na década de 80, sistematizaram pressupostos de “liberdades para o software”, se opondo, frontalmente, ao modelo de licenciamento de cópias delineado pela indústria do software.

O movimento GNU11), lançado por Richar Stallman em 1985, remete o caráter moral sobre a produção de software. Seu intuito era arregimentar uma comunidade de programadores afim de construir um sistema livre das licenças restritivas. Segundo o seu manifesto:

[…] a regra de ouro exige que, se eu gosto de um programa, eu devo compartilha-lo com outras pessoas que gostam dele. Vendedores de Software querem dividir os usuários e conquistá-los, fazendo com que cada usuário concorde em não compartilhar com os outros. Eu me recuso a quebrar a solidariedade com os outros usuários deste modo. Eu não posso, com a consciência limpa, assinar um termo de compromisso de não-divulgação de informações ou um contrato de licensa de software. Por anos eu trabalhei no Laboratório de Inteligência Artificial do MIT para resistir a estas tendências e outras inanimosidades, mas eventualmente elas foram longe demais: eu não podia permanecer em uma instituição onde tais coisas eram feitas a mim contra a minha vontade. MANIFESTO GNU, 1985.

A empreitada proposta por Stallman era gigantesca e, talvez, inimaginável. Por anos, o projeto GNU construiu ferramentas de programação, utilitários e uma gama de softwares escritos do zero, porém, o intuito de realizar um sistema operacional inteiramente livre, só foi possível com a Internet e a grande capacidade de colaboração em rede:

Não pudemos estabelecer uma comunidade de liberdade na terra do software proprietário onde cada programa tem seu senhor. Tivemos de construir uma nova terra no ciberespaço - o sistema operacional GNU de software livre, que começamos a escrever em 1984. Em 1991, quando o GNU estava quase terminado, o kernel Linux escrito por Linus Torvalds preencheu a última lacuna; em pouco tempo o sistema GNU/Linux livre estava disponível. Hoje, milhões de usuários utilizam o GNU/Linux e desfrutam dos benefícios de liberdade e comunidade. GPL E O AMERICAN WAY OF LIFE12).

A intenção não era construir softwares meramente gratuitos, aliás, algo que Stallman faz questão de separar: “free software is a matter of liberty, not price. To understand the concept, you should think of free as in free speech, not as in free beer”.13)]] A cobrança de softwares livres não é vedada, ainda que não seja usual – na maioria das vezes isso ocorre através cobrança por suporte e treinamento -, a prerrogativa é que as liberdades “morais” do software sejam respeitadas: usar, copiar, alterar e redistribuir. “Software Livre Não significa não-comercial. Um programa livre deve estar disponível para uso comercial, desenvolvimento comercial, e distribuição comercial.” (O QUE É O SOFTWARE LIVRE?) 14)

Para tanto, o entrelaçamento técnico, jurídico e político do modelo do software livre se consolidou com a General Public Licence (GPL), uma licença que reserva direitos ao utilizador do artefato técnico, em detrimento do distribuidor. A perspicácia em utilizar o próprio direito autoral em favor do compartilhamento de software fora a forma encontrada para estabelecer um entreposto entre o full copyright e o domínio público.15).

Evangelista (2005), observa que as delimitações entre o proprietário e o livre se baseiam, principalmente, nas licenças aplicadas aos artefatos. “Não é o modo como um programa é construído tecnicamente que define se este é livre ou proprietário, mas sim o modo como este é licenciado, ou seja, como é feito o registro legal dessa obra técnica.” (EVANGELISTA, 2005:11) . Nesse sentido, a importância adquirida pelo embate dos ordenamentos jurídicos evidenciam as posições dos agentes acerca da propriedade do software.



4. Escalada do modelo proprietário

Apesar de não ser o único, o cenário americano apresenta o maior e mais significativo exemplo do regime de proteção de software que com suas legislações e iniciativas corporativas, têm emprestado uma lógica influente a todos os outros países (STORY, 1994:17). Com certeza, um dos maiores marcos foi a revisão do Copyright Act, através da emenda em 1980 que colocou o software sob proteção de direito autoral. Fora resultado de um grande movimento imputado pela indústria fonográfica e, posteriormente, pela indústria do software, colocando o copyright como nova fronteira legal para a comoditização de bens intangíveis. A proposta é que fosse estendido os prazos de exploração de obras para 50 anos após a morte do autor, para que se harmonizasse a legislação com a Convenção de Berna. Ortellado (s/d) observa que o incrível lobby que conseguiu um “adiamento extraordinário” da matéria, culminando em 1976, após diversas postergações, tendo como resultado os 50 anos pós morte do autor e 75 anos para trabalhos encomendados por empresas16).

Neste bojo, também coube a implementação do modelo “works for hire” (Reis, “O novo sempre vem”, neste livro), que transformou todas as gravações sob contrato em propriedade perpétua da indústria fonográfica. A medida caiu como uma luva para os contratos de software, já que, em última medida, eram programadores especializados trabalhando em projetos de corporações que agora jamais poderiam reclamar qualquer autorabilidade de software em contratos de trabalho.

Desde então, diversos países alteraram suas legislações incluindo o software com as mesmas prerrogativas de uma produção literária17). Assim, uma cópia de um programa, além de quebra de contrato, também significaria uma quebra de direito autoral – estabelecendo o que se convencionou de pirataria. Porém, não houve diferenciação entre as peças binárias e seu código originário (código-fonte), e sua forma executável (binária), não fazendo sentido a sua ligação com a construção criativa ligada ao autor. Pirataria seria, então, um termo largamente usado para designar o ato de fazer cópias de artefatos digitais, justificando a perda de receita de corporações por softwares não vendidos.

Porém, a comoditização do software em cópias binárias através das licenças de uso e a sua proteção por direito autoral não foram as únicas estratégias para a indústria do software proprietário. Em um terreno em que a inovação e o desenvolvimento são o carro chefe para o sucesso do negócio, garantir espaços demarcados e excluir possíveis concorrentes parecia ser mais conveniente do que apostar na capacidade criativa. Aliás, era o que poderia dar sobrevivência a algumas corporações. Assim, o modelo patentário se mostrou uma boa forma de garantir um período de vantagem sobre novas criações, porém, para isso foi necessário abrir caminhos para que um software fosse passível dessa proteção.

Os maiores interessados pelo relaxamento das prerrogativas de obtenção de patentes galgaram espaços importantes para que se pudesse elaborar uma política favorável. Entre 1981 e 1987, Edmund Pratt, diretor executivo da Pfizer, foi presidente do Presidente do Comitê Consultivo sobre Comércio e Negociações (ACPTN). Sua subcomissão sobre a Propriedade Intelectual foi presidida pela CEO da IBM João Opel. Enquanto isso, Jack Valente, a frente da MPAA18), exercia sua influência em Washington em favor da indústria fonográfica.Dessas gestões emergiram as iniciativas de elevar os temas de Propriedade Intelectual para dentro da Organização Mundial do Comércio (OMC). A agenda da Rodada do Uruguai do Acordo Geral sobre Tarifas e Comércio (GATT), iniciada em 1986, foi pautada pelas iniciativas destes novos atores. Se nas rodadas anteriores não houve um consenso, neste momento as corporações detinham um transito bem maior não só entre os países, mas mesmo dentro do GATT19)]]. O resultando em 1996, foi o Acordo TRIPS (Aspectos dos Direitos de Propriedade Intelectual Relacionados ao Comércio), onde selou-se o deslocamento das discussões de PI da OMPI (Organização Mundial da Propriedade Intelectual) para dentro da OMC.

Estabeleceu-se uma mudança significativa na articulação que havia entre o desenvolvimento tecnológico dos países e a proteção de PI, movendo-se o eixo para o comércio internacional, vinculando-se o sistema à aceitação de padrões homogêneos, sob pena de sanções, além de se inverter o ônus da prova no caso de litígio. A prerrogativa acabou por privilegiar grandes players que, com seu aparato jurídico e institucional, poderiam se movimentar nos foros internacionais em nome da “proteção de seus inventos”.

Assim, o Acordo TRIPs representa uma iniciativa no sentido de ampliar a proteção à propriedade intelectual num contexto de ampliação do comércio internacional e do aumento do conteúdo tecnológico das exportações e remessas por royalties, bem como de consolidação de uma nova lógica de produção global, na qual o controle da tecnologia ganha uma dimensão qualitativa diferenciada em relação ao ambiente no qual firmou-se na era Industrial, em que a competição entre as nações, como blocos, era mais proeminente.

Mas a proteção do TRIPs para o software é controversa. No artigo 10, há a clara menção de software protegido como obras literárias, tanto no seu código fonte ou objeto (binário), mas o artigo 27 explicita que “produto ou de processo, em todos os setores tecnológicos, será patenteável, desde que seja nova, envolva um passo inventivo e seja passível de aplicação industrial”. A contradição colocada abre espaço para uma interpretação dúbia: até que ponto um software seria um processo inventivo com aplicabilidade industrial? Ainda que com muita resistência na Europa e nos países emergentes, o cenário americano abriu este espaço muito antes da iniciativa do TRIPS, sendo as patentes de software amplamente aceitas.20)

O precedente inicial que serviu de âncora para os julgamentos de todos os pedidos de patentes de computador nos EUA tem sua raiz nas “patentes de negócio”, chamado pelo escritório de patentes de computer-implemented business methods. Na década de 70 Merriil Lynch desenvolveu um gerenciador de conta de caixa através de um software. O argumento usado para a decisão favorável, em um processo arrastado até 1982, é que o processo era extremamente útil e inovador (sic) por implementar por software algo que se fosse feito manualmente não seria patenteável. O critério para obtenção de patente requer utilidade, novidade e não-obviedade. Nesse sentido que processos naturais e idéias não seriam passíveis de patenteamento, o que se convencionou a se chamar de “prior art” (Hunt, 2001:7). Nos últimos 20 anos esse critério de análise mudou substantivamente e os pedidos patentes de processo tem abarrotado o escritório de patentes norte-americano.

Em 1981 uma decisão favorável a implementação de “cálculo de temperatura para o desgaste de uma borracha” fora o marco para que depois que se aceitasse amplamente processos aplicados a programas de computador (o clássico caso Diamond v. Diher). Embora rejeitada preliminarmente pelo USPTO (United States Patent and Trademark Office), a decisão final da Corte de Apelação foi que a “invenção” se distinguia de uma prior art por apresentar um algoritmo aplicado a uma utilidade específica.Mas foi em 1994 que outra decisão se torna torna definitiva para agir em processo retroativo. Através do aceite de patenteabilidade de um software “modulador de ondas em um display de computador”, diversas corporações usaram a mesma prerrogativa para patentear seus softwares simplificando o argumento para a simples utilidade e aplicabilidade do software. Hunt (2001) chega a argumentar que a única prerrogativa averiguada para decisões futuras se configurou em perguntar: “O programa é útil?”

Com a explosão da Internet na década de 90, diversos pedidos envolvendo computer-implemented business methods também cresceram vertiginosamente, passando de menos de 500 para mais de 4 mil patentes garantidas pelo escritório de patentes (Gráfico 1).

Hunt (2001:10) sistematizou algumas patentes emblemáticas nesse contexto:


  • Em 1999, a Amazon.com obteve a patente (5.960.411) para um programa que permitia a venda com um clique simples do mouse em seu site na web. Sua concorrente, Barnes and Noble, implementou um sistema similar em seu website. Em dezembro do mesmo ano, a Amazon oteve a decisão preleminar obrigando a Barnes and Noble a alterar seu sistema, que passaram a utilizar dois cliques para efetuar a compra.
  • Em 1998, a Walker digital oteve a patente (5.794.207) para um software de “comandos de voz para sistemas de comunicação”. Porém, uma patente anterior chamada “name your own price” da Priceline.com, se aplicava a comandos de voz para compra de bilhetes aéreos, reservas em hotéis e aluguéis de carro. A Princiline alegou infração de patente, dizendo que a tecnologia foi desenvolvida pelos funcionários da Walker que outrora trabalharam na Princeline, processando também a Expedia, subsidiária da Microsoft. Somente em 2001 se chegou a um acordo de licença em que a Microsoft e a Princeline concordaram em pagar royalties para a Walker.
  • Em 1993 o Signurate Fiancial Group obteve a patente (5.193.056) para “gerenciamento de diversos fundos”. O sistema permitia agregar diversos investimento em um único portifólio, reduzindo os custos com taxas de manutenção. Depois de uma disputa judicial a patente de software foi invalidada mas a decisão foi revertida em apelação em 1998.

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Segundo Bessen e Hunt (2004), 15% de todas as patentes concedidas pelo USPTO são relacionadas a software, contando que existem mais de 4 milhões de patentes depositadas, 600 mil estariam neste escopo. A manutenção sistema tem seu custo que, de acordo com o site End of Patents21) chega a US$ 11 milhões por ano em litígios entre os possíveis infratores e os respectivos detentores. O curioso é que, por não envolver o código-fonte necessariamente, os processos são baseados em fluxogramas e descrições de funcionamento dos softwares. Processos podem até prever um escrutínio de tais códigos, mas quem se disporia a auditar as milhares de linhas de código de um sistema operacional como o Windows, por exemplo? Nesse sentido, cabe a arguição e o poder de influência de cada parte e, no final, possíveis acordos já que os processos podem ficar mais onerosos que o próprio desenvolvimento do produto.

Essa combinação entre o relaxamento do critério de avaliação das patentes com uma estrutura jurídica empenhada em aplicar os registros anacrônicos de propriedade na era digital, fomentou a criação do que Resende (2007) chama de Patent trolls22). Com a criação da CAFC (Circuit of Appeals of the Federal Circuit) para apelações de casos envolvendo computer-implemented business methods, se criou o espaço onde atuam um sem números de advogados que estão empenhados em ganhar dinheiro em apelações milionárias.

Patent trolls são entidades não produtivas constituídas de um advogado, ou de centenas, munidas de uma patente, ou de milhares. O que elas têm em comum é o foco em extrair o máximo de dinheiro possível de entidades produtivas. Para elas, o preço de uma patente não tem nada a ver com a “tecnologia” inovadora ou sendo inovada, e tudo a ver com a tamanho do bolso dos usuários desta” (RESENDE, 2007).

Perelman (2001) critica as patentes sobre softwares principalmente por se tratarem de apropriação do campo das ideias, ou seja, uma privatização – no seu sentido pejorativo – e uma monopolização de métodos de resolução de problemas. Na medida em que as patentes caminham cada vez mais para o campo da regulação dos processos, e, além desses, de toda a metodologia desses processos, se constitui obstáculos para o desenvolvimento científico.

“The dramatic expansion of intellectual property rights represents a new stage in commodification that threatens to make virtually everything bad about capitalism even worse. Stronger intellectual property rights will reinforce class differences, undermine science and technology, speed up the corporatization of the university, inundate society in legal disputes, and reduce personal freedoms.”

Mas não se restringe só ao software, Perelman (2001) cita casos caricatos:

“Today, intellectual property rights claims go far beyond patent protection for useful inventions and copyrights for new music. Some claims are so outlandish that they would be humorous if the courts did not take them so seriously. For example, lawyers are now suggesting that athletes should patent the way they shoot a basket or catch a pass.”

Na verdade, o contexto das patentes e da propriedade intelectual remonta à forma romântica do autor/inventor, associada a figura do gênio e da então recompensa pela sua contribuição à humanidade. Esta forma subliminar de legitimação tem fundamentação em uma ideia de mecenato de forma anacrônica, onde haveria a necessidade de garantir, por instâncias jurídicas, recompensas ao ímpeto inventivo. Porém, atualmente esses direitos de patentes não estão ligados ao inventor, de forma individual, mas às grandes corporações e gigantes departamentos de pesquisa e desenvolvimento que – mais de que qualquer genialidade – buscam na apropriação de conhecimento através das patentes, a garantia de retornos financeiros e de espasmos momentâneos de liderança tecnológica e de mercado. Como observa Rezende,

As patentes de software se transformaram em moeda podre, circulando entre as grandes empresas de software proprietário, para manterem vantagens competitivas sobre as pequenas, as emergentes, e as que atuam noutro modelo de negócio. Ao invés de inovarem através da criatividade saudável, concentram-na em artimanhas de combate a outros modelos de negócio e em invencionices artificiais para manter cativo seu mercado. (REZENDE, 2001)

E a corrida não é pequena. Conforme dados da U.S. Patent And Trademark Office os principais países do norte possuem mais de 70% das patentes, ou quase 8 milhões de depósitos válidos acumulados até 2007. Só a Microsoft possui mais de 7 mil patentes acumuladas desde 1991. A IBM, campeã mundial, mais 52 mil. Talvez isso clarifique as tentativas insólitas de patenteamento de “espaços em branco em documentos” (RADAL, 2005) que pouco tem haver com inventividade. Numa indústria que movimenta só no Brasil mais de US$ 7 bilhões no Brasil e nos EUA, líderes do setor, mais de US$ 287 bilhões23), estratégias de negócio são levadas até a exaustão, mesmo que a mercê de incoerências que são administradas em tribunais já disciplinados.

5. Novos caminhos e estratégias

Logicamente, o crescimento do software livre, potencializado com a granulidade de projetos e capacidade de integração com a Internet, tem representado uma possível ameaça ao modelo proprietário de software. A partir de 1998, temos um crescimento exponencial da utilização de ferramentas livres, tanto no número de usuários finais, quando em projetos corporativos que começam a migrar seus investimentos em tecnologias livre de patentes24). É o caso da própria IBM, como cita Benkler (2006:47), que, apesar de sua enorme carteira de patentes obteve rendimentos da ordem de US$ 2 milhões em serviços relacionados software livre (a maioria suporte e consultoria) em 2002. Seus ganhos em transferências de royalties não chegaram a metade disso. Não é um fato isolado, já que diversas outras empresas, passada a bolha “.com”, também apostaram na potencialidade das tecnologias abertas (para ilustrar, Google, HP, Sun).

Mas, ante a uma migração gradual e unidirecional à abertura de códigos, investimento em padrões abertos e ruptura com o sistema patentário de software, observa-se novas estratégias de acomodação no mercado. Se o modelo traçado pelo software livre acaba por neutralizar todas as iniciativas de reserva de mercado por Propriedade Intelectual, uma das estratégias é absorvê-lo.

É o que tem representado os últimos acordos me nome de “cooperação patentária” estabelecido entre a Microsoft e algumas empresas distribuidores de GNU/Linux. Em 2006, a Novell, distribuidora do GNU/Linux - chamado SuSE - selou um acordo com a Microsoft que “protege” os possíveis usuários de possíveis processos em litígios envolvendo Propriedade Intelectual. Como uma apólice de seguro, clientes da Novell poderiam dormir tranquilamente, pois não seriam alvo de processos futuros. Meses depois, uma série de outras empresas fecharam o mesmo acordo – entre elas Dell, Samsung e Xandros.

O GNU/Linux, possui diversos distribuidores, como ferramenta livre, qualquer um disposto a integrar as ferramentas e prestar suporte pode fazê-lo – Não por menos, existe uma infinidade de distribuições, com focos distintos, a serem escolhidos como melhor atender a demanda.

Os acordos “pró-cooperação”, na verdade, reservavam uma estratégia de persuasão. Em 2007, Steve Ballmer, presidente executivo da Microsoft, em uma entrevista a Revista Fortune, acusou o GNU/Linux de quebrar 235 patentes e o Openoffice (uma solução de softwares de escritório) outras 35. As empresas que teriam acordos de cooperação, estariam livres de litígios, logicamente. Nas suas declarações, isso não teria haver com competição, mas algo maior [sic]: “We live in a world where we honour, and support the honouring of, intellectual property”25)]].

Segundo Rezende (2007) é uma estratégia de “dividir e conquistar”. A Microsoft estaria tentando arrebanhar os principias distribuidores de software livre, alimentando a indústria de patentes como forma de se manter no mercado, através de acordos furtivos e ameaças a competidores alheios.

A formação de consórcios, em busca de cooperação de patentes é algo experimentado por outros setores, principalmente o setor farmacêutico, como forma de construir um “ambiente de cooperação inovativa” dentro da estrada sem fim delineada pelo modelo patentário. É o que se tenta fazer em projetos como Open Source Development Labs (OSDL)26)]], reunindo diversas corporações em um banco de patentes comum. Algo também, oferecido, por sagacidade ou ingenuidade, no projeto IP.com27)]], que registra projetos de software livre para que não sofram ataques por litígios de PI.

Porém, qualquer proteção além daquela já estabelecida pela licença do software livre (GPL) pode ser anacrônica, ou até deletéria. Quando se trata de patentes de processo e descrições vagas com no caso do software, elas servem muito mais para confundir do que para proteger. Seria uma das estratégias da Microsoft, atualmente, vendo a proliferação de projetos e futuros concorrentes abertos pelas ferramentas colaborativas. Negociar uma ou dezenas de patentes com quem já possui milhares, pode ser uma tarefa ardilosa, e também milionária.

Lições do software

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Pablo de Camargo Cerdeira (2005)


1Silveira (2005) lembra que ela passa também pela discussão da propriedade no jusnaturalismo e na formação dos estados modernos. Locke defendeu o trabalho como forma de aquisição da propriedade no estado de natureza, buscando uma fundamentação moral da propriedade e limitando assim, a gerência – ou ingerência - dos Estados sobre as posses individuais. Assim, asseguraria que a aquisição da propriedade seria (um direito) universal e um direito inato, desse modo se contrapondo a idéia de Hobbes que concebia propriedade como resultado do direito positivo, dependo da constituição do Estado.

2 Isso se concretizou através do surgimento do microcomputador, lançado primeiramente pela Apple Computers em 1976 e o posterior lançamento do Personal Computer pela IBM em 1981, que de tal popularização, homogeneizou o nome das máquinas de processamento digital que conhecemos hoje, os PCs. Gates (1995) também examina esse panorama acentuando, inclusive, a dificuldade de produzir softwares derivados em um ambiente em que os sistemas operacionais eram baseados em máquinas específicas. Tanto o Apple Lisa como a Xerox Star (o primeiro computador a utilizar o mouse) utilizaram hardware e software fechados, dificultando a entrada de novos players nestes nichos. Não foi o caso da IBM, que preferiu montar seu computador pessoal a partir de peças já existentes no mercado, com alta compatibilidade e possibilitando que diversas máquinas-clone surgissem posteriormente. A Apple, visionária do mercado de microcomputadores, produziu um dos primeiro softwares voltados a computação pessoal, o Visicalc, precursor das planilias de cálculo. Em 1979, tentou obter uma patente para proteger seu software, o qual foi negado pela suprema corte. O desenvolvimento da microinformática acabaria sendo vencido pela plataforma aberta pela IBM – como discutiremos adiante – ainda que a Apple seguisse tentando manter sua política protencionista. (CARNEIRO, 2007:68)

3Na década de 70, onde reinava o poder dos mainframes da IBM, a DEC produzia o que se convencionou chamar de minicomputadores. Eram máquinas menores (ainda que bem maiores do que conhecemos hoje por computadores), que seriam de plataforma de interface com grandes base de dados, onde se originou um seminal mercado de software, ainda que produzidos, na sua grande maioria, sob encomenda. A partir disso, houve o início de algumas empresas empenhadas em produzir e dar suporte a software que, necessariamente, não estavam preocupadas em produzir computadores. Segundo Carneiro (2007:48) “a demanda por software para minicomputadores era alta, [ainda que] a diversidade das aplicações tornava limitados os mercados para software vendido como um produto.” A IBM também também pavimentou este caminho quando em 1969 decidiu “separar a venda do hardware e do software, o que representou um importante marco na história do software. […] à medida que os programas de computador tornaram-se maiores e mais complexos, alterou-se a relação de custo entre a produção de hardware e software. ” (CARNEIRO:op.cit 48)

4Poderia se destacar, entre os mais relevantes, o X.25, defendido pela Inglaterra, e o Minitel, pela França.

5Castells (1999) observa a importância do sistema de implementações no protocolo baseado em RFCs (request for coments) onde as mudanças eram submetidas a avaliação de uma comunidade de especialistas, buscando-se o consenso.

6Se tratava de um sistema simples de troca de mensagens entre computadores através da linha telefônica. Alguns computadores serviam de “diretório” onde se concentrava assuntos específicos, mas não havia uma estrutura centralizada, várias redes BBS funcionavam concomitantemente, motivadas por interesses diversos, desde listas técnicas até discussões sobre ficção científica.

7Podem ser entendidos como “eixos” da rede, não se trata de um ponto central, mas um nó de rede de alta velocidade que pode servir de porta de entrada de redes menores para uma outra rede maior.

8Além disso, o Unix inaugurou outras tecnologias que fazem parte dos sistemas que conhecemos hoje, como a multitarefa (poder executar mais de uma tarefa ao mesmo tempo) e o recurso de multiusuário, onde mais de um utilizador pode executar tarefas no mesmo sistema.

9Na verdade, no início o acordo era ainda melhor para a Microsoft. A IBM pagava por cada máquina produzida, sem mesmo saber se ela seria vendida ao usuário final. Esse tipo de acordo foi alvo de medidas antitruste posteriormente.

10Geralmente limitando a utilização do programa a um computador e qualificando o que seria uma “cópia ilegal”. A essas licenças, geralmente se utiliza a terminologia EULA: end-user license agreements

11GNU é um acrônimo para Gnu Not Unix. O intuito de Stallman era justamente construir um sistema Unix, mas livre de patentes e processos restritivos quanto a propriedade intelectual. Na época, o Unix vivia sob fogo cruzado nos tribunais entre diversas empresas. No final dessa batalha, o Unix acabou como projeto, vingando suas variantes livres (FreeBSD e GNU/Linux).

12http://www.gnu.org/philosophy/gpl-american-way.pt-br.html

Pode-se dizer que depois de 1994, quando a primeira versão do GNU/Linux estava pronta e outros softwares de código aberto tiveram preponderância – como o Apache, por exemplo – o crescimento do software livre, em número de softwares e de programadores envolvidos, bem como militantes engajados, foi vertiginoso.

13http://www.gnu.org/philosophy/free-sw.html

14http://www.gnu.org/philosophy/free-sw.pt-br.html

15Na década de 90, projetos como o Creative Commons utilizaram a premissa utilizada pela GPL para criar seus aparatos jurídicos em campos da música, da arte, da literatura, etc. Sobre a utilização do direito autoral como forma de garantir liberdades e redistribuição do código-fonte, de forma diametralmente oposta do que fazia o software proprietário, ver Rosado e Coleman (neste livro) .

16Também valeria 100 anos após a dada da criação, valendo o período que fosse mais curto.

17 Enumerando: Hungria (Decreto n. 15 de 1993, Decreto n. 18 de 1998), Austrália (Copyright Amendment Act, 15.6.1984), Trinidad e Tobago (Lei sobre o direito de autor n. 13, 3.6.1985), Japão (Lei n. 62, 14.6.1985), França (Lei n. 85.660, 3.7.1985), República Chinese (Taiwan) (Lei que modifica as normas sobre direito de autor, 10. 7.1985), Grã-Bretanha (Copyright Computer Software Amendment Act, 16.6.1985), República da Coréia (Lei n. 3.916, 31.12.1986, sobre direito de autor e Lei n. 3.920, 31.12.1986, sobre programa de computador), Cingapura (Lei n. 2, de 1987, sobre direito de autor), Malásia (Lei n. 332, 30.4.1987, sobre direito de autor), Espanha (Lei n. 22/1987, 11.11.1987, de propriedade intelectual), Brasil (Lei n. 7.646, 18.12.1987) , Canadá (Copyright Amendment Act, 8.6.1988), Israel (Copyright Ordenance Amendment Act n. 5, 26.6.1988), CEE (Diretiva 91/250, 14.5.1991), República Italiana (Decreto-lei n.518, 29.12.1992), República Russa (Decreto-lei n. 3.523/1, 23.9.1992).

18 Motion Picture Associationof America, representante das sete maiores distribuidoras de cinema e televisão dos EUA: Walt Disney, Sony, MGM, Paramount, Fox, Universal e Warner Brothers.

19 Segundo Hunt (2001) o “Intellectual Property Committe” compreendia 13 executivos-chefe das seguintes empresas: Pfizer, Merck, du Pont, Bristol-Myers, and Johnson & Johnson, General Electric, Warner Communications, Hewlett-Packard, FMC Corporation, General Motors, and Rockwell International.

20Ver artigo Rosado, neste livro

21http://endsoftpatents.org

22Segundo a Wikipedia: “Um Troll, na gíria da internet, designa uma pessoa cujo comportamento tende sistematicamente a desestabilizar uma discussão, provocar e enfurecer as pessoas envolvidas nelas. O termo surgiu na Usenet, derivado da expressão trolling for suckers (lançando a isca para os trouxas), identificado e atribuído aos causadores das sistemática flamewars - ato de publicar mensagens deliberadamente hostis e ofensivas dentro do contexto de uma discussão” [http://pt.wikipedia.org/wiki/Troll_(internet)]. Resende (2007) empresta o termo para se referir a guerra inflamada pelos litígios envolvendo patentes entre as corporações que estariam mais interessadas no ganho de causa do que na fundamentação real da retaliação.

23Dados de 2006

24Esse crescimento exponencial, por vezes, é tributado a uma cisão no movimento, quando Eric Raymond e Buce Perens, dois hackers respeitados na comunidade, lançam o movimento Open Source. Seu objetivo foi aproximar o software livre das corporações com um discurso menos “filosófico”, focando suas vantagens pragmáticas, como o rápido desenvolvimento e rápida correção de bugs (erros) por uma produção em rede e distribuída. É o momento que a Netscape abre seu código quando a “batalha dos browsers” estava perdida para a Microsoft. Evangelista (2005) chega a afirmar que são dois movimentos distintos, free software e open source. Sobre isso ver também Rosado (neste livro) e Coleman (neste livro).

25 http://money.cnn.com/magazines/fortune/fortune_archive/2007/05/28/100033867/index2.htm

26http://xml.coverpages.org/ni2005-08-10-a.html

27http://www.ip.com/

28http://computerworld.uol.com.br/negocios/2009/01/27/apple-consegue-patente-para-tecnologia-multitoque/


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