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Lei Maria da Penha:

das discussões à aprovação de uma proposta concreta de combate à violência doméstica e familiar contra a mulher


II - A dura realidade das vítimas

O assunto muitas vezes provoca desconforto, tanto em homens como em mulheres. Não só pelo preconceito, mas também pelo desconhecimento e até mesmo em razão de fatores culturais retrógrados.

O mundo padece desse problema há séculos e do mesmo mal sofre o Brasil. Os fatos sociais falam por si: estudo realizado pelo IBGE, no final da década de 1980, constatou que 63% das agressões físicas contra as mulheres acontecem no âmbito doméstico e seus agressores são pessoas com relações pessoais e afetivas com as vítimas. De outra sorte, a Fundação Perseu Abramo, em pesquisa realizada em 2001, chegou à seguinte conclusão:

"A projeção da taxa de espancamento (11%) para o universo investigado (61,5 milhões) indica que pelo menos 6,8 milhões, dentre as brasileiras vivas, já foram espancadas ao menos uma vez. Considerando-se que entre as que admitiram ter sido espancadas, 31% declararam que a última vez em que isso ocorreu foi no período dos 12 meses anteriores, projeta-se cerca de, no mínimo, 2,1 milhões de mulheres espancadas por ano no país (ou em 2001, pois não se sabe se estariam aumentando ou diminuindo), 175 mil/mês, 5,8 mil/dia, 243/hora ou 4/minuto – uma a cada 15 segundos."

Os dados apontam para um problema que, como se pode observar, transcende a seara privada, invadindo a ordem pública – o que reclama soluções imediatas e improrrogáveis.

Muitas eram as mudanças que reclamavam resposta do Governo brasileiro. É certo, porém, que a primeira delas foi também condição para o desenvolvimento das demais: o reconhecimento público desse mal social e o compromisso em combatê-lo.

III – O Brasil e os acordos internacionais: CEDAW e Convenção de Belém do Pará.

O primeiro passo brasileiro contra esse tipo de violência foi a ratificação da Convenção sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação contra a Mulher – Cedaw (Convention on the Elimination of All Forms of Discrimination against Women), em 1º de fevereiro de 1984, com reservas a alguns dispositivos. Posteriormente, em 1994, tendo em vista o reconhecimento pela Constituição Federal brasileira de 1988 da igualdade entre homens e mulheres, em particular na relação conjugal, o governo brasileiro retirou as reservas, ratificando plenamente o texto.

O preâmbulo da Convenção assinalou o entendimento dos Estados-Partes para a concepção do problema da desigualdade de gênero e da necessidade de solucioná-lo, ao assinalar que "a participação máxima da mulher, em igualdade de condições com o homem, em todos os campos, é indispensável para o desenvolvimento pleno e completo de um país, para o bem-estar do mundo e para a causa da paz".

Seu apelo maior foi o reconhecimento de que "a discriminação contra a mulher viola os princípios de igualdade de direitos e do respeito à dignidade humana, dificulta a participação da mulher, nas mesmas condições que o homem, na vida política, social, econômica e cultural de seu país, constitui um obstáculo ao aumento do bem-estar da sociedade e da família e dificulta o pleno desenvolvimento das potencialidades da mulher para prestar serviço ao seu país e à humanidade".

O segundo passo adotado pelo Brasil nessa direção foi a ratificação da Convenção Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violência contra a Mulher – conhecida como "Convenção de Belém do Pará".

Essa Convenção foi adotada pela Assembléia Geral da Organização dos Estados Americanos - OEA, em 6 de junho de 1994, e ratificada pelo Brasil em 27 de novembro de 1995. O tratado complementa a CEDAW e reconhece que a violência contra a mulher constitui uma violação aos direitos humanos e às liberdades fundamentais, de forma a limitar total ou parcialmente o reconhecimento, gozo e exercício de tais direitos e liberdades.

Seu texto assinala que "a violência contra a mulher é uma ofensa à dignidade humana e uma manifestação de relações de poder historicamente desiguais entre mulheres e homens", para então concluir que a "adoção de uma convenção para prevenir, punir e erradicar toda forma de violência contra a mulher, no âmbito da Organização dos Estados Americanos, constitui uma contribuição positiva para proteger os direitos da mulher e eliminar as situações de violência que possam afetá-las".

Outro importante avanço foi a ratificação pelo Brasil, em 28 de junho de 2002, do Protocolo Facultativo à Convenção sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação Contra a Mulher (CEDAW), que ofereceu a possibilidade de as denúncias individuais serem submetidas ao Comitê.

Esse mecanismo adicional firmado pelo Brasil veio integrar a sistemática de fiscalização e adoção de medidas contra Estados signatários desses acordos internacionais que estejam condescendentes com casos isolados de discriminação e violência contra a mulher. Um desses acontecimentos ganhou repercussão internacional: o caso Maria da Penha Maia Fernandes, que expôs as entranhas do lento processo judicial brasileiro ao mundo.

IV – O caso nº 12.051/OEA: Maria da Penha Maia Fernandes

Em 29 de maio de 1983, a biofarmacêutica Maria da Penha foi vítima de violência praticada por seu ex-marido, que disparou contra ela durante o sono e encobriu a verdade afirmando que houve uma tentativa de roubo.

A agressão – na verdade, uma tentativa de homicídio de seu ex-marido – deixou seqüelas permanentes: paraplegia nos membros inferiores. Duas semanas depois de regressar do hospital, ainda durante o período de recuperação, a Maria da Penha sofreu um segundo atentado contra sua vida: seu ex-marido, sabendo de sua condição, tentou eletrocutá-la enquanto se banhava.

Entre a prática dessa dupla tentativa de homicídio e a prisão do criminoso transcorreram nada menos que 19 anos e 6 meses, graças aos procedimentos legais e instrumentos processuais brasileiros vigentes à época, que colaboraram demasiadamente para a morosidade da Justiça.

Em razão desse fato, o Centro pela Justiça pelo Direito Internacional (CEJIL) e o Comitê Latino-Americano de Defesa dos Direitos da Mulher (CLADEM), juntamente com a vítima, formalizaram denúncia à Comissão Interamericana de Direitos Humanos da OEA – órgão internacional responsável pelo arquivamento de comunicações decorrentes de violação desses acordos internacionais.

Assim, diante da leniência brasileira com a morosidade do processamento dos crimes domésticos contra a mulher, a Comissão da OEA publicou o Relatório nº 54, de 2001, em que concluiu o seguinte:

"(...) a República Federativa do Brasil é responsável da violação dos direitos às garantias judiciais e à proteção judicial, assegurados pelos artigos 8 e 25 da Convenção Americana em concordância com a obrigação geral de respeitar e garantir os direitos, prevista no artigo 1(1) do referido instrumento pela dilação injustificada e tramitação negligente deste caso de violência doméstica no Brasil.

Que o Estado tomou algumas medidas destinadas a reduzir o alcance da violência doméstica e a tolerância estatal da mesma, embora essas medidas ainda não tenham conseguido reduzir consideravelmente o padrão de tolerância estatal, particularmente em virtude da falta de efetividade da ação policial e judicial no Brasil, com respeito à violência contra a mulher.

Que o Estado violou os direitos e o cumprimento de seus deveres segundo o artigo 7 da Convenção de Belém do Pará em prejuízo da Senhora Fernandes, bem como em conexão com os artigos 8 e 25 da Convenção Americana e sua relação com o artigo 1(1) da Convenção, por seus próprios atos omissivos e tolerantes da violação infligida"

Por fim, o Relatório recomendou a continuidade e o aprofundamento do processo reformatório do sistema legislativo nacional, a fim de mitigar a tolerância estatal à violência doméstica contra a mulher no Brasil e, em especial, recomendou "simplificar os procedimentos judiciais penais a fim de que possa ser reduzido o tempo processual, sem afetar os direitos e garantias do devido processo" e "o estabelecimento de formas alternativas às judiciais, rápidas e efetivas de solução de conflitos intrafamiliares, bem como de sensibilização com respeito à sua gravidade e às conseqüências penais que gera".

V – Medidas nacionais de combate à violência doméstica contra a mulher então adotadas: ineficácia e contradição.

Apesar de o País ter-se comprometido verdadeiramente em adotar políticas públicas de combate à violência e à discriminação contra a mulher desde a assinatura dos primeiros acordos internacionais, as propostas implementadas foram extremamente tímidas.

Nem mesmo a criação dos Juizados Especiais em 1995 foi suficiente à solução do problema, tendo servido apenas como porta de acesso ao Poder Judiciário para as mulheres vítimas dessa violência.

Um dos fenômenos sociais, inclusive, resultantes da nova sistemática de processamento judicial a partir da edição da lei nº 9.099/95 foi a impunidade e a baixa repressão aos agressores. A lei nº 9.099/95 tem méritos inegáveis e cremos que deveria expandir seu rito simplificado e célere aos demais procedimentos judiciais vigentes. Entretanto, a sociedade civil não concordou com essa solução no caso das mulheres vítimas de violência doméstica.

Uma vez que a competência para processar o crime de menor potencial ofensivo foi fincada aos Juizados Especiais Criminais, pôde-se observar que os réus, quando condenados, eram "obrigados apenas a pagarem uma cesta básica alimentar ou prestar serviços à comunidade. Tal situação tem levado à banalização da violência doméstica, desestimulando as vítimas a denunciar esses crimes e dando aos agressores um sentimento de impunidade", conforme relatório entregue ao CEDAW pela autoridade brasileira.

Assim, após mobilização intensa dos movimentos feministas, o Poder Legislativo, finalmente alterou o Código Penal de 1940 com a edição da lei nº 10.886, de 17 de junho de 2004, que "acrescenta parágrafos ao art. 129 do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal, criando o tipo especial denominado Violência Doméstica’."

O dispositivo afetado trata do crime de lesão corporal e, entre os tipos contemplados, reside a tipificação do crime cujo nomen juris foi defino como "violência doméstica", sendo, pois, a lesão corporal praticada "contra ascendente, descendente, irmão, cônjuge ou companheiro, ou com quem conviva ou tenha convivido, ou, ainda, prevalecendo-se o agente das relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade", estipulando pena de detenção de seis meses a um ano. Também agrava a pena em um terço, quando a violência doméstica praticada for de natureza grave.

Em que pese a tentativa de cumprimento dos tratados e convenções assinados, essa recente mudança no codex penal formalizou, na verdade, uma contradição legislativa perante os compromissos internacionais assumidos, sanada, como veremos, pela Lei Maria da Penha.

Por um lado, ao fixar a pena máxima em um ano, além de ter equiparado o tipo penal à lesão corporal leve (CP, art. 129, caput), também o trouxe para o rol de delitos de menor potencial ofensivo (Lei nº 9.099/95, art. 61). Por outro lado, tanto a CEDAW como a Convenção de Belém do Pará redefinem a violência e a discriminação contra a mulher como uma violação dos direitos humanos.

A sociedade internacional – aí incluído o Brasil – há muito reconhece a importância dos direitos humanos e a necessidade de repressão significativa de quem os viola, especialmente através da difusão de doutrinas referendadas pelo poder constituinte derivado brasileiro que redefinem o status jurídico dos tratados que sobre eles dispõem.

Dessa forma, não se poderia admitir um crime de menor potencial ofensivo que fosse também uma violação aos direitos humanos internacionalmente protegidos.

Ainda que assim não fosse, essa primeira solução legislativa no Código Penal também se revelou inócua, conforme interessante avaliação realizada pelo Prof.º Damásio. O ilustre jurista concluiu não ter havido alteração significativa pelas seguintes razões, ipsis litteris:

"a) Crime de menor potencial ofensivo. Como ocorre na lesão corporal leve (art. 129, caput), a violência doméstica constante do § 9.º é delito de menor potencial ofensivo. Na fase policial, dispensa-se o flagrante delito se o autor comprometer-se a comparecer ao Juizado Especial Criminal, elabora-se o termo circunstanciado etc. Assim, tratando-se de lesão corporal leve, excluídas as graves, gravíssimas e seguidas de morte (art. 129, §§ 1.º, 2.º e 3.º), a competência é dos Juizados Especiais Criminais (art. 61 da Lei n. 9.099/95, alterado pela Lei n. 10.259/2001).

b) Transação penal. Não é afastada a sua possibilidade com a alteração da pena mínima (art. 76 da Lei n. 9.099/95).

c) Sursis processual. É cabível (art. 89 da Lei n. 9.099/95).

d) Penas restritivas de direitos. São cabíveis (art. 44 do CP).

e) Ação penal. Tratando-se de lesão corporal leve (§ 9.º), a ação penal pública depende de representação (art. 88 da Lei dos Juizados Especiais Criminais). Na hipótese de lesão corporal grave, gravíssima ou seguida de morte (§§ 1.º, 2.º e 3.º) praticada em qualquer das circunstâncias definidoras da violência doméstica (§ 9.º), a ação penal é pública incondicionada."

Em função dessa tímida iniciativa, não houve solução ao grande problema social que é a violência contra a mulher dentro da família. Sendo essa o núcleo celular do organismo social, pode-se antever sem esforço os problemas que uma nação enfrentaria se não combatesse propriamente esse crime que nasce, enraíza-se no seio familiar e projeta-se em ramificações por toda a sociedade.

É bem verdade que outras inovações foram implementadas, como a edição da Lei nº 10.224, de 15 de maio de 2001, que "altera o Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal, para dispor sobre o crime de assédio sexual e dá outras providências", incluindo o art. 216-A, com pena estabelecida entre um e dois anos de detenção. Entretanto, igualmente não houve resposta ao problema social da violência contra a mulher.

Outra esfera em que se mobilizou a estrutura pública estatal para adoção de medidas de combate à violência contra a mulher foi o Poder Judiciário, que adentrou ao debate da nova tendência mundial com decisões jurisprudenciais exemplares, as quais nem sempre se sobressaem diante de contextos e cultura regionais.

A esse respeito, o Brasil apresentou seu relatório ao Comitê para a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação contra a Mulher, em mensagem datada de 7 de julho de 2003, onde traçou o panorama da sensibilização jurisdicional brasileira:

"Em 1991, o Superior Tribunal de Justiça anulou a decisão do Júri Popular de uma cidade do sul do país que absolveu réu acusado de ter assassinado sua ex-mulher, recorrendo à chamada "tese da legítima defesa da honra". O STJ definiu que essa argumentação de defesa não constitui tese jurídica, revelando tão somente uma concepção de poder do homem contra a mulher e manifestou-se pela anulação do julgamento. No entanto, em novo julgado o Júri Popular dessa mesma cidade absolveu o réu, sem que o Superior Tribunal pudesse modificar tal decisão face à soberania do Júri Popular. Assim, apesar de nos grandes centros urbanos do país esse argumento de defesa estar em desuso, em grande parte pela pressão dos movimentos feministas e de mulheres, ainda, em muitas cidades do interior, advogados de defesa continuam utilizando tal tese, para sensibilizar o júri popular ainda orientado por visões preconceituosas e discriminatórias contra as mulheres.

Isso significa que, além da sensibilização do Poder Judiciário, faz-se necessário um amplo processo de educação popular, através de campanhas na mídia que atinjam toda a sociedade brasileira, no sentido de mudar mentalidades e dar amplo conhecimento aos instrumentos internacionais de proteção aos direitos humanos, em especial, aos direitos humanos das mulheres. O Poder Judiciário tem instâncias de formação de seus membros – as Escolas de Magistratura com as quais a Secretaria Especial de Políticas para as Mulheres buscará atuar para o processo de formação dos juízes nas questões relativas aos direitos humanos das mulheres. O mesmo esforço deverá ser feito em relação às Escolas da Defensoria Pública, do Ministério Público e às Universidades, em especial junto às Faculdades de Direito."

O Judiciário, porém, dada a sua função de aplicador do Direito, não poderia desequilibrar a harmonia entre Executivo, Legislativo e Judiciário. Sem o devido respaldo legal, a magistratura nada poderia fazer, senão chegar ao limite de sua atuação jurisdicional na incansável busca pela Justiça. Esbarrava, dessa maneira, sempre nas arestas da lei e a ela se prendia.

A sociedade enxergou, então, que cada vez mais se fazia imprescindível uma norma eficaz, que trouxesse reais mecanismos de combate à violência doméstica contra a mulher.

VI – A formalização de uma proposta e a evolução dos trabalhos no Congresso Nacional

As parcas mudanças promovidas no ordenamento jurídico levaram o País a debater profundas alterações na função jurisdicional do Estado para redefinir sua atuação na repressão à violência doméstica contra a mulher. Entretanto, essa atuação dependeria de um suporte normativo claro e eficaz.

Assim, foi criado o Grupo de Trabalho Interministerial, integrado pelos seguintes órgãos: Secretaria Especial de Políticas para as Mulheres (SPM) da Presidência da República (coordenação); Casa Civil da Presidência da República; Advocacia-Geral da União; Ministério da Saúde; Secretaria Especial dos Direitos Humanos da Presidência da República; Secretaria Especial de Políticas de Promoção da Igualdade Racial da Presidência da República; Ministério da Justiça e Secretaria Nacional de Segurança Pública.

O fruto desse esforço, capitaneado pela SPM, foi o projeto de lei nº 4.559, de 2004, encaminhado ao Congresso pelo presidente da República em 3 de dezembro daquele ano.

Muitas inovações foram propostas no PL 4.559/04: definição de violência doméstica e familiar contra a mulher em cada uma de suas manifestações: física, sexual, psicológica, moral e patrimonial; equiparação desse tipo de violência a uma das formas de violação dos direitos humanos; alterações no procedimento das ocorrências que envolvam a violência doméstica e familiar contra a mulher, quando do atendimento da autoridade policial; estabelecimento de amparo à vítima através do atendimento por equipe multidisciplinar, formada por profissionais de diversas áreas de conhecimento, como psicólogos, assistentes sociais e médicos; participação ativa e mais veemente do Ministério Público nas causas envolvendo essa forma de violência doméstica e familiar; ampliação das formas de medida cautelares em relação ao agressor e de medidas de proteção à vítima com efeitos cíveis e penais; acréscimo de nova hipótese de prisão preventiva, quando o crime envolver violência doméstica e familiar contra a mulher, qualquer que seja a pena aplicada; entre outras medidas importantes;

Em relação à lei nº 9.099/95, o projeto originalmente continha soluções de adequação da legislação especial à necessidade de rápida resposta judicial e extrajudicial ao problema da violência doméstica e familiar contra a mulher, alterando apenas o procedimento do Juizado Especial Criminal.

Uma das intenções do Poder Executivo era resgatar o inquérito policial previsto no Código de Processo Penal para abolir o Termo Circunstanciado previsto na lei nº 9.099/95, objetivando permitir uma visão mais aprofundada dos fatos à autoridade judicial. Também se buscou excluir a vedação à prisão em flagrante e permitir a decretação de prisão preventiva, resgatando-se essas figuras para os crimes de violência doméstica contra a mulher.

Entre as inovações originalmente propostas, também havia a necessidade de uma audiência de apresentação, na qual a vítima seria ouvida pelo juiz antes do agressor e, mesmo diante de uma intenção conciliadora, não poderia a vítima ser compelida a transacionar. Em hipótese alguma, segundo o texto inicial, a audiência poderia ser presidida por servidor que não fosse juiz ou bacharel em Direito, além de capacitado na questão desse tipo de violência.

Na audiência de instrução e julgamento do rito criminal especial, foi deslocado o momento para proposição da transação penal da primeira para a audiência seguinte, visando permitir, nesse intervalo, o encaminhamento da vítima à equipe multidisciplinar.

Em relação às sanções, a proposta vedava claramente a aplicação de aplicação de penas restritivas de direito de prestação pecuniária, como o pagamento de cesta básica, e multa.

A questão da fixação da competência criava um universo concorrente entre Juizados Especiais e Varas Cíveis e Criminais, com o dever de obediência às normas inovadoras consignadas na proposta. Ao final, abria caminhos para a criação de Varas e Juizados Especiais da Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher, com competência cível e penal, visando ao atendimento global e emergencial que as demandas exigiriam.

Muito embora esse tenha sido, em linhas gerais, o teor das inovações pretendidas pelo Poder Executivo, muitas mudanças à proposta original foram implementadas pela Câmara dos Deputados e pelo Senado Federal.

A Câmara dedicou-se às alterações de mérito por intermédio de três comissões analisadoras. Graças às mais de 14 reuniões, seminários e audiências públicas realizados em todo o País, ao projeto foram incorporados os verdadeiros anseios das entidades representativas das mulheres.

O Senado, por sua vez, através unicamente de sua Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania, promoveu uma verdadeira revisão no projeto, então denominado PLC 37, de 2006. Essas mudanças foram eminentemente redacionais, objetivando enxugar e harmonizar o texto, permitindo sua execução social com clareza e precisão, como, aliás, reza a lei complementar nº 95, de 1998.

Assim, passemos às linhas gerais sobre os principais pontos do projeto de lei, tal qual encaminhado à tão esperada sanção presidencial.

VII - Análise da norma sancionada

O projeto divide-se 46 artigos, distribuídos ao longo de 7 títulos:

  1. Título I - Disposições Preliminares;
  2. Título II - Da Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher;
  3. Título iii - Da Assistência à Mulher em Situação de Violência Doméstica e Familiar;
  4. Título iv - Dos Procedimentos;
  5. Título v - Da Equipe de Atendimento Multidisciplinar;
  6. Título vi - Disposições Transitórias; e
  7. Título vii - Disposições Finais.

Nas disposições preliminares (Título I) está o enunciado político da futura norma. Ali se definem finalidade ("cria mecanismos para coibir e prevenir a violência doméstica e familiar contra a mulher", "dispõe sobre a criação dos Juizados de Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher" e "estabelece medidas de assistência e proteção às mulheres em situação de violência doméstica e familiar") e invocação normativa (Constituição Federal, CEDAW, Convenção de Belém do Pará e outros tratados internacionais) do projeto.

O caput do art. 3º, ao assegurar à mulher os "direitos à vida, à segurança, à saúde, à alimentação, à educação, à cultura, à moradia, ao acesso à justiça, ao esporte, ao lazer, ao trabalho, à cidadania, à liberdade, à dignidade, ao respeito e à convivência familiar e comunitária" praticamente reproduziu a carta política constitucional referente à criança e ao adolescente (art. 227, caput). Esse é um típico caso de discriminação positiva, que já encontra respaldo na doutrina nacional.

Outros dois pontos merecem destaque nesse fragmento do texto, todos contidos no art. 3º: o compromisso a partir de então assumido pelo Governo em desenvolver "políticas que visem garantir os direitos humanos das mulheres no âmbito das relações domésticas e familiares no sentido de resguardá-las de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão" e a inserção da família no rol de atores sociais responsáveis pela criação de condições necessárias para o efetivo exercício dos direitos enunciados à mulher não somente na condição de vítima, mas em qualquer situação.

O art. 4º também assinala um marco normativo fundamental: o reconhecimento da situação peculiar de violência doméstica e familiar em que a mulher se encontre. Essa é uma questão de fundamental importância para o processamento judicial e para a adoção das medidas administrativas e deverá equivaler ao reconhecimento normativo da hipossuficiência da vítima do ato criminoso.

O Título II, por sua vez, trata da definição da violência doméstica e familiar contra a mulher e das suas várias formas de manifestação.

Definição de violência contra a mulher:

Segundo o caput do art. 5º, violência contra a mulher é "qualquer ação ou omissão baseada no gênero que lhe cause morte, lesão, sofrimento físico, sexual ou psicológico e dano moral ou patrimonial". O artigo também inaugura a disciplina normativa dos destinatários primeiros dessa lei: a vítima – sempre a mulher – e o agressor, podendo ser o homem ou outra mulher, conforme veremos a seguir.

Violência doméstica:

A violência será ainda compreendida como doméstica se a ação ou omissão a que se referiu o caput ocorrer no "espaço de convívio permanente de pessoas, com ou sem vínculo familiar, inclusive as esporadicamente agregadas" (inc. I). Como se pode observar, no âmbito doméstico, o agressor pode não ter relações familiares com a vítima, mas deve necessariamente conviver, de forma continuada, com ela. Essa definição abrange, inclusive, os empregados domésticos, ou seja, os "esporadicamente agregados" – assunto, aliás, muito debatido no Congresso Nacional. O termo "esporadicamente" aqui dá uma noção de relacionamento provisório, típica da relação de emprego doméstico.

Violência familiar:

A violência contra a mulher poderá ser também familiar, desde que praticada por membros de uma mesma família, aqui entendida como a comunidade formada por indivíduos que "são ou se consideram aparentados, unidos por laços naturais, por afinidade ou por vontade expressa" (inc. II).

Essa é uma definição interessante de família. Ela vai além das definições legais vigentes e representa uma evolução ainda maior do conceito de família para o Direito.

Etimologicamente, família vem do latim familia, derivado de famulus – escravo doméstico ou serviçal. Representava o agregado doméstico unido por vínculos de consangüinidade ou por alianças. Havia aí elementos puramente jurídicos, como o parentesco por afinidade, e outros de naturalidade, casos em que o parentesco predominava pela ascendência comum direta.

Atualmente, a família pode ser entendida como natural e legal – caso da família substituta. Pode ser ainda compreendida como a sociedade conjugal formada pelo matrimônio religioso ou civil ou a entidade formada pela união estável entre homem e mulher, sem prejuízo do conceito que abrange o vínculo entre pais e filhos.

As homossexuais femininas e a evolução no conceito de família e de relação íntima de afeto:

Novas doutrinas flexibilizaram ainda mais o conceito de família, para abranger os casais homossexuais com ou sem filhos. No Brasil, ainda se enfrenta a questão legal, muito embora já existam Tribunais nacionais ampliando o conceito tradicional de família para além daquela entidade originária do casamento legalmente reconhecido, abraçando o conceito a partir de elementos afetivos genéricos.

Nesse sentido, cremos que a Lei Maria da Penha poderá ser um passo normativo à frente do Direito Civil em discussão; afinal, o parágrafo único do art. 5º contém uma carga ideológica inovadora: pela primeira vez no Direito brasileiro, uma norma federal permite uma interpretação de reconhecimento da entidade familiar entre mulheres do mesmo sexo.

Aqui não se está tratando do homossexualismo masculino, mas apenas do feminino. Como dito antes, a lei reconhece a vítima sempre como a mulher e o agressor, como um homem ou outra mulher.

E de que forma esse reconhecimento poderia se dar?

Vejamos: ao tratar da violência familiar, a Lei traz uma definição normativa de família. Segundo o inc. II do art. 5º, família é "a comunidade formada por indivíduos que são ou se consideram aparentados, unidos por laços naturais, por afinidade ou por vontade expressa".

Um casal de mulheres homossexuais seria, portanto, à luz dessa nova Lei, uma entidade familiar composta por indivíduos que se consideram aparentados, unidos por vontade expressa.

São elas, portanto, cônjuges "autoconsiderados", porque, perante si mesmos e perante a sociedade, mas à margem da lei, ambas têm um vínculo íntimo sólido, com envolvimento sexual e afetivo tal qual um casal heterossexual. Além disso, mesmo que o Direito não as reconheça como tal, elas o fazem, mediante ato voluntário de manifestação de vontade.

Então, esquecidas pelo ordenamento jurídico, mas reconhecidas pela sociedade, elas são uma família, conjugando o mesmo afeto, os mesmos planos comuns, as mesmas vontades e os mesmos interesses que o fariam um casal heterossexual.

Ainda que assim não o seja, caso em que a doutrina e os Tribunais insistam em interpretar de outra forma, as homossexuais femininas poderão ainda ser protegidas pela nova Lei a partir do tópico seguinte, que trata da violência em relação íntima de afeto.

Não há a menor dúvida de que essa Lei sancionada representará um relevante passo no reconhecimento legal das relações homossexuais estáveis, à frente mesmo do Direito Civil, o que não é comum, dado o conservadorismo penal da sociedade brasileira.

Na prática, significará dizer que o delegado de polícia, o promotor de justiça, o juiz, os parentes e amigos de qualquer dos envolvidos, a sociedade e o Estado não poderão negar a existência daquela entidade familiar homossexual, para efeito de proteção da mulher vítima de agressão doméstica e familiar praticada por outra mulher com quem se relacionava.

Violência decorrente de relação afetiva e íntima, presente ou passada:

Para efeito de aplicação dessa norma, o legislador foi além dos vínculos domésticos e familiares: o inc. III estabelece que a violência doméstica e familiar também poderá ser aquela praticada "em qualquer relação íntima de afeto, na qual o agressor conviva ou tenha convivido com a ofendida, independentemente de coabitação".

Esse conceito, a princípio, trouxe reivindicação das vítimas em relação a agressores com quem tiveram relacionamento familiar, como ex-maridos ou ex-companheiros. O malfadado sentimento de posse entre casais nem sempre se dissolve com o rompimento dos laços matrimoniais. Daí a necessidade de proteção especial às mulheres contra seus ex-parceiros. Por isso, a convivência presente e a passada são consideradas igualmente para aplicação do PLC 37/06.

Entretanto, o inciso não se limita a isso.

A expressão da norma comumente extravasa a intenção do legislador. Nesse caso, o dispositivo, tal qual editado, também abarca as relações afetivas de intimidade como, por exemplo, uma relação de namorados ou de noivos. O fato de a coabitação não interferir como elemento de emolduração do fato típico reforça esses exemplos: aquele mesmo casal de namorados, em que cada um reside com suas respectivas famílias, não pode ser reconhecido como uma entidade familiar constituída pela união estável. Também não há entre eles a relação doméstica propriamente dita, especialmente conforme definição trazida pela nova Lei. Resta, assim, a terceira hipótese de aplicação da norma: a relação afetiva de intimidade.

Espécies de violência contra a mulher:

Mais adiante, a Lei apresenta também as espécies de violência doméstica e familiar contra a mulher:

  1. Violência física: qualquer conduta que ofenda integridade ou saúde corporal da mulher;
  2. Violência psicológica: qualquer conduta que cause dano emocional e diminuição da auto-estima à mulher ou que lhe prejudique e perturbe o pleno desenvolvimento ou que vise degradar ou controlar suas ações, comportamentos, crenças e decisões, mediante ameaça, constrangimento, humilhação, manipulação, isolamento, vigilância constante, perseguição contumaz, insulto, chantagem, ridicularização, exploração e limitação do direito de ir e vir ou qualquer outro meio que lhe cause prejuízo à saúde psicológica e à autodeterminação;
  3. Violência sexual: qualquer conduta que constranja a mulher a presenciar, a manter ou a participar de relação sexual não desejada, mediante intimidação, ameaça, coação ou uso da força; que a induza a comercializar ou a utilizar, de qualquer modo, a sua sexualidade, que a impeça de usar qualquer método contraceptivo ou que a force ao matrimônio, à gravidez, ao aborto ou à prostituição, mediante coação, chantagem, suborno ou manipulação; ou que limite ou anule o exercício de seus direitos sexuais e reprodutivos;
  4. Violência patrimonial: qualquer conduta que configure retenção, subtração, destruição parcial ou total de objetos pertences à mulher, instrumentos de trabalho, documentos pessoais, bens, valores e direitos ou recursos econômicos, incluindo os destinados a satisfazer suas necessidades;
  5. Violência moral: qualquer conduta que configure calúnia, difamação ou injúria.

A despeitos das vertentes "tradicionais" de violência contra a mulher (sexual, psicológica e física), a Lei Maria da Penha inova ao também enquadrar a violência patrimonial e a moral.

Nada mais justo, tendo em vista a peculiaridade da situação fática da vítima em relação à sua família e ao seu agressor. Não raro existe uma relação de dependência econômica e financeira e menos raro ainda são os insultos e maltratos verbais a que é submetida na intimidade do lar ou mesmo perante a comunidade em que vive.

Medidas integradas de prevenção e o papel do Estado:

O Título III é inaugurado pelo art. 8º, que trata exclusivamente "das medidas integradas de prevenção" (Capítulo I), onde são definidas as diretrizes para o combate à essa forma de violência. Merecem destaque aqui os dispositivos que buscam diluir a responsabilidade da prevenção à violência doméstica e familiar simultaneamente entre Poder Judiciário, do Ministério Público e da Defensoria Pública, através de uma integração operacional em diversas áreas.

A Lei também prevê a formalização de convênios, capacitação e especialização dos órgãos de atendimento das vítimas, promoção de programas educacionais e a inserção nos currículos escolares de disciplinas voltadas à valorização da dignidade humana etc.

Outro ponto relevante é a consciência preventiva voltada à mídia, que terá responsabilidade social na destruição de estereótipos de gênero e na promoção de valores positivos sobre a família e a mulher.

O art. 9º (Capítulo II) disciplina a "assistência à mulher em situação de violência doméstica e familiar", estabelecendo que o atendimento à vítima deverá ser realizado de forma articulada entre as autoridades e agentes públicos, se necessário mediante seu encaminhamento a programas assistenciais do governo, além de acesso a benefícios assistencialistas previstos em lei.

Mas é precisamente o § 2º desse artigo que contém o dispositivo de maior força do Capítulo: a Lei inaugura uma nova justificação para a remoção da servidora pública que esteja em situação de violência doméstica e familiar, visando à preservação de sua integridade física e psicológica. Àquelas vítimas que não têm vínculo com a administração pública, mas que estejam empregada sob qualquer forma de relação profissional com particulares ou com empresas, a Lei buscou assegurar a sua estabilidade por 6 meses, uma vez afastada do local de trabalho por medida judicial.

Assistência pela autoridade policial e o retorno do inquérito policial:

Ainda no Título destinado à assistência à mulher nessa situação de violência, o Capítulo III, nos quais se enquadram os arts. 10 a 12, vem tratar do atendimento da vítima pela autoridade policial.

O art. 10 já estabelece que a assistência policial poderá ser preventiva ("iminência") ou repressiva ("prática"). Entre as providências legais possíveis, citamos aquelas elencadas pelo art. 11, que tratam das condutas de proteção e de orientação da autoridade policial:

  1. garantir proteção policial, quando necessário, comunicando de imediato ao Ministério Público e ao Poder Judiciário;
  2. encaminhar a ofendida ao hospital ou posto de saúde e ao Instituto Médico Legal;
  3. fornecer transporte para a ofendida e seus dependentes para abrigo ou local seguro, quando houver risco de vida;
  4. se necessário, acompanhar a ofendida para assegurar a retirada de seus pertences do local da ocorrência ou do domicílio familiar;
  5. informar à ofendida os direitos a ela conferidos nesta Lei e os serviços disponíveis.

Observa-se aí uma autoridade policial mais participativa, mais protetiva e mais zelosa no atendimento à vítima. Esses cuidados são necessários, pois a prática demonstrou que muitas mulheres não denunciam as agressões por razões diversas, entre as quais se destaca o medo de vingança do agressor contra si ou contra os filhos.

Não raro, também, quando registram a ocorrência, as mulheres retornam à sua residência, pois não têm outro local para irem. Ali se submetem novamente ao ambiente agressivo e comumente são vítimas de novas agressões. Por isso, também é corriqueiro não comparecerem às audiências nos JECrim, forçando o Ministério Público a pedir o arquivamento dos processos criminais.

Em casos como esses, é de fundamental importância que a vítima sinta-se efetivamente protegida, para denunciar e manter a denúncia, permitindo o processamento criminal do agressor até final decisão e condenação, se for o caso.

O art. 12, por sua vez, trata das providências da autoridade policial assim que é feito o registro de ocorrência do crime:

  1. ouvir a ofendida, lavrar o boletim de ocorrência e tomar a representação a termo, se apresentada;
  2. colher todas as provas que servirem para o esclarecimento do fato e de suas circunstâncias;
  3. remeter, no prazo de 48 (quarenta e oito) horas, expediente apartado ao juiz com o pedido da ofendida, para a concessão de medidas protetivas de urgência;
  4. determinar que se proceda ao exame de corpo de delito da ofendida e requisitar outros exames periciais necessários;
  5. ouvir o agressor e as testemunhas;
  6. ordenar a identificação do agressor e fazer juntar aos autos sua folha de antecedentes criminais, indicando a existência de mandado de prisão ou registro de outras ocorrências policiais contra ele;
  7. remeter, no prazo legal, os autos do inquérito policial ao juiz e ao Ministério Público.

Esse dispositivo também se destaca pelo resgate à figura do inquérito policial, antes afastado pela lei nº 9.099/95, que o substituiu pelo Termo Circunstanciado aplicável às infrações de menor potencial ofensivo. Essa foi uma reivindicação dos movimentos feministas e enfrentou severas críticas pelos aplicadores do Direito, especialmente juízes e promotores de todo o Brasil.

Também fica estabelecido que a vítima deverá sempre ser encaminhada para os exames de corpo de delito e outros exames periciais quando forem necessários. Como a Lei determina que os entes públicos deverão disponibilizar serviços especializados nesse tipo de crime e no atendimento das vítimas. Por essa razão, os laudos médicos e os exames periciais poderão e deverão ser admitidos como meios de prova contra os agressores.

Procedimentos e organização judiciária:

O Título IV trata dos procedimentos e subdivide-se em 4 capítulos:

O Capítulo I (arts. 13 a 17) estabelece as "disposições gerais" aplicáveis ao processo criminal. Fica permitida a aplicação subsidiária do Código de Processo Penal, do Código de Processo Civil, do Estatuto da Criança e do Adolescente, do Estatuto do Idoso e de outras normas específicas.

É nesse Capítulo que reside também as maiores inovações da Lei:

O art. 14, que autoriza a criação dos Juizados de Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher. Essas varas especializadas terão competência cível e criminal.

Os atos processuais poderão ser realizados em horário noturno, conforme dispuser a lei de organização judiciária local.

A competência jurisdicional será fixada conforme opção da vítima, podendo ser o local de seu domicílio, de sua residência, do lugar do fato do crime ou do domicílio do agressor.

A renúncia nas ações penais públicas condicionadas à representação poderá ocorrer, desde que a vítima a formalize perante a autoridade judiciária em audiência própria e desde que ocorra antes do recebimento da denúncia, ouvido o Ministério Público.

O art. 17 também apresenta um marco na legislação processual, pois proíbe a aplicação de penas pecuniárias, como o pagamento de cestas básicas, além de vedar a aplicação isolada de multa em substituição às penas cominadas que o permitem.

Medidas protetivas de urgência:

O Capítulo II também inova, ao criar a figura das "medidas protetivas de urgência". O texto original propunha a nomenclatura de medidas cautelares, mas foi assim renomeado já na Câmara dos Deputados, em razão dos debates e das audiências públicas promovidas. Sua concessão observará os seguintes aspectos:

  1. As medidas poderão ser requeridas pelo Ministério Público ou pela ofendida.
  2. A autoridade judiciária terá um prazo de 48 h para sua concessão, a partir do recebimento do pedido.
  3. Poderão ainda ser concedidas inaudita altera parte e independentemente de manifestação do MP, devendo este ser comunicado prontamente.
  4. A autoridade judiciária poderá conceder tantas medidas quantas forem necessárias para garantir a proteção da vítima e de seus dependentes, sendo possível ainda serem substituídas ou revistas a qualquer tempo por outra de maior eficácia, ou ainda podendo ser acrescentadas àquelas já concedidas anteriormente, de forma a complementar a proteção.

A Lei apresenta um rol (não taxativo) de medidas protetivas de urgência que obrigam o agressor, a saber:

  1. suspensão da posse ou restrição do porte de armas, com comunicação ao órgão competente, nos termos da Lei nº 10.826, de 22 de dezembro de 2003;
  2. afastamento do lar, domicílio ou local de convivência com a ofendida;
  3. proibição de determinadas condutas, entre as quais:
  4. aproximação da ofendida, de seus familiares e das testemunhas, fixando o limite mínimo de distância entre estes e o agressor;
  5. contato com a ofendida, seus familiares e testemunhas por qualquer meio de comunicação;
  6. freqüentação de determinados lugares a fim de preservar a integridade física e psicológica da ofendida;
  7. restrição ou suspensão de visitas aos dependentes menores, ouvida a equipe de atendimento multidisciplinar ou serviço similar; e
  8. prestação de alimentos provisionais ou provisórios.

Por sua vez, as medidas urgência à ofendida são:

  1. encaminhar a ofendida e seus dependentes a programa oficial ou comunitário de proteção ou de atendimento;
  2. determinar a recondução da ofendida e a de seus dependentes ao respectivo domicílio, após afastamento do agressor;
  3. determinar o afastamento da ofendida do lar, sem prejuízo dos direitos relativos a bens, guarda dos filhos e alimentos.
  4. determinar a separação de corpos.
  5. restituição de bens indevidamente subtraídos pelo agressor à ofendida;
  6. proibição temporária para a celebração de atos e contratos de compra, venda e locação de propriedade em comum, salvo expressa autorização judicial;
  7. suspensão das procurações conferidas pela ofendida ao agressor;
  8. prestação de caução provisória, mediante depósito judicial, por perdas e danos materiais decorrentes da prática de violência doméstica e familiar contra a ofendida.

Essas medidas correspondem às necessidades reais para garantir a integridade física, psicológica e patrimonial da vítima e de seus dependentes. Por isso, adentram à seara civil, suspendendo efeitos dos atos de negociação sobre imóvel comum (compra, venda, locação) e das procurações conferidas pela vítima ao agressor. A alínea h foi uma tentativa de impor ao agressor o dispêndio provisório de recursos monetários pela depredação de bens pertencentes à vítima ou necessários à sua sobrevivência no lar, a fim de garantir um ressarcimento posterior, mediante um juízo cognitivo mais complexo, à vítima lesada materialmente. As audiências públicas revelaram que os agressores muitas vezes destruíam os objetos da casa e até mesmo veículos pertencentes à mulher ou em regime de comunhão e, mesmo processados, não restauravam a situação patrimonial do lar, deixando a mulher e seus dependentes em graves dificuldades de subsistência.

Decretação de prisão preventiva:

A prisão preventiva do agressor passará a ser decretada de ofício ou mediante representação do MP ou da autoridade policial. Nesse caso, visando sempre à proteção da mulher, a vítima deverá ser notificada de todos os atos processuais relativos ao agressor, em especial da revogação da prisão preventiva.

Vedações ao procedimento de notificações das partes:

Outro aspecto interessante e que foi fruto exclusivo das reivindicações feministas está inserido no parágrafo único do art. 21: "A ofendida não poderá entregar intimação ou notificação ao agressor." Esse dispositivo volta-se especialmente às delegacias de polícia, em que se constatou ser comum a vítima, após registro da ocorrência, ser encarregada de entregar ao agressor a notificação para comparecimento perante a autoridade policial, o que provocava novas agressões à mulher.

O papel do Ministério Público:

Ainda dentro do Título de procedimentos, o Capítulo III apresenta o novo papel do Ministério Público diante dos crimes de violência doméstica e familiar contra a mulher. Destaca-se a sua participação, que passará a ser obrigatória em todas as ações que tenham por objeto o processamento desse tipo de crime, seja no desdobramento civil ou mesmo no criminal.

Assistência judiciária:

O Capítulo IV (arts. 27 e 28) disciplina a representação judiciária obrigatória em todos os atos processuais, exceto na postulação de medidas protetivas de urgência, as quais poderão ser requeridas diretamente pela vítima. O art. 28 assinalava que o acesso à assistência e orientação judicial pela Defensoria Pública deverá ser garantida em juízo e também perante o atendimento policial.

Equipe multidisciplinar:

O Título V (arts. 29 a 32) apresenta a participação da equipe multidisciplinar, formada "por profissionais especializados nas áreas psicossocial, jurídica e de saúde" que poderão integrar a estrutura das varas especializadas. Sua função é auxiliar e instruir o juízo, o MP e a própria Defensoria Pública, além de promover a orientação e o amparo psicossocial às famílias das vítimas, com especial atenção às crianças e adolescentes. Essa inovação reflete boas e bem sucedidas experiências em JECrim instalados em alguns estados brasileiros.

Foro competente e provisório para o processamento das causas:

O Título VI trata das disposições transitórias. O único artigo que o compõe (art. 33) foi objeto de questionamentos jurídicos, mas o Congresso juntamente com a Casa Civil conseguiram aplicar uma interpretação constitucional válida para sua manutenção.

Trata-se de um dos pontos de apoio mais importantes do projeto, pois, ao vedar a aplicação da Lei nº 9.099/95, muitos tipos penais não poderiam ser processados nem nos JECrim nem nas Varas Criminais, ficando à deriva no ordenamento jurídico. Assim, a solução foi cumular competência cível e criminal às Varas Criminais, com processamento prioritário, até que os Juizados e varas especializadas equivalentes sejam criadas.

Disposições finais:

O Título VII (arts. 34 a 46) trata das disposições finais, entre as quais a cláusula de vigência. Das modificações legislativas apontadas, destacam-se:

  1. Legitimação ativa concorrente do MP e de associações temáticas para promoção de ações em defesa dos interesses transindividuais de que trata essa Lei (art. 37);
  2. Vedação de aplicação de Lei n.º 9.099/95 (art. 41);
  3. Alteração do CPP para acrescentar, entre as hipóteses autorizativas de decretação de prisão preventiva previstas no art. 313 o crime doloso que "envolver violência doméstica e familiar contra a mulher, nos termos da lei específica, para garantir a execução das medidas protetivas de urgência";
  4. Alteração do CP, quando trata das agravantes genéricas do crime (art. 61), especificamente quando praticado com abuso de autoridade ou prevalecendo-se de relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade, também o crime praticado "com violência contra a mulher na forma da lei específica";
  5. Alteração do CP também no art. 129, que disciplina o crime de lesão corporal, para aumentar diminuir a pena mínima de 6 para 3 meses e aumentar a pena máxima de 1 para 3 anos. Nesse ponto, se a pena for praticada contra portador de deficiência física, a pena será aumentada em 1/3.

Por fim, o período de vacância da Lei foi fixado em 45 dias, contados a partir de sua publicação no DOU.

VIII - Conclusão

Como se pôde observar, a Lei Maria da Penha é uma proposta inovadora e polêmica em diversos pontos. Alguns segmentos da sociedade criticaram muitos dos dispositivos hoje sancionados. Há quem alegue que a Lei será inexeqüível. Entretanto, somente o tempo poderá nos mostrar o que foi acertado e onde se errou.

Certo é que essa lei é fruto do processo democrático suprapartidário.

O que se viu foi a transmutação do clamor social em norma jurídica, em um belíssimo processo legislativo. Representou, sem dúvida, a união dos Poderes, trabalhando lado a lado e na mesma direção em prol de uma solução conjunta a esse problema social grave e de conseqüências nefastas às futuras gerações de brasileiros.

O processo também demonstrou a necessidade de participação popular e de entidades classes nos debates. A mobilização social traz resultados: a pressão é legítima e o processo é democrático. Assim como o Direito não socorre a quem dorme, o Legislativo não ouve quem se cala.

Esperamos que a nova lei seja ainda muito discutida e sua aplicação renovada em interpretações jurídicas cada vez mais justas e adequadas. Rogamos que o Judiciário deixe aberta uma brecha de criatividade na aplicação da novel Lei, não se fechando tal qual ocorreu inicialmente com a Lei dos Juizados Especiais, nos idos de 1995.

Afinal, a intenção é boa. E a causa, justa e necessária. 

Texto de Fabrício da Mota Alves. In: Jus Navigandi http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=8764

 



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