Ordem econômica, sociabilidade e os mass media na Constituição da República de 1988 (1)

Roger Raupp Rios

Juiz Federal da 10ª Vara Cível - Porto Alegre, RS.
Mestrando pela Faculdade de Direito da UFRGS.

1. Introdução

A reflexão a respeito dos grandes temas de Direito Constitucional Econômico é responsabilidade dos operadores jurídicos que alcança a dimensão da miséria e concentração de renda que grassam em nosso meio. Este estudo, questionando-se acerca dos fundamentos, finalidades e princípios da Ordem Econômica desenhada pela Constituição da República de 1988, almeja colaborar nessa tarefa, certo de que, como disse Tulio Ascarelli, "na atual crise de valores, o mundo pede aos juristas idéias novas, mais que sutis interpretações".
 
 

2. A juridicização do fenômeno econômico

Conforme já discorri alhures (2), prevalece, dentre os juristas que se dedicam ao Direito Econômico, divergência a respeito de seu objeto de estudo. Dentre os vários conceitos possíveis - e tendo presente o objetivo dessas considerações - adoto aquele desenvolvido por Washington Peluso Albino de Souza (Direito Econômico, São Paulo, Saraiva, 1980, p. 3). Em seus dizeres, "direito econômico é o ramo do direito, composto por um conjunto de normas de conteúdo econômico e que tem por objeto regulamentar as medidas de política econômica referentes às relações e interesses individuais e coletivos, harmonizando-as - pelo princípio da economicidade - com a ideologia adotada na ordem jurídica"; "por política econômica" - esclarece o citado autor (p. 390) - "...entende-se todos os atos econômicos condicionados e levados a efeito em uma sociedade, compreendendo tanto a atividade do particular como a do Estado, e nela incluindo também as atuações voluntárias e ditadas pela ideologia.

Ao lado da consideração do direito econômico ora dimensionada, importa, outrossim, concebê-lo - na esteira de Eros Roberto Grau (A Ordem Econômica na Constituição, São Paulo, Ed. RT, 1990) - como método. "Pensar Direito Econômico é pensar o Direito como um nível do todo social - nível da realidade, pois -, como mediação específica e necessária das relações econômicas. Pensar Direito Econômico é optar pela adoção de um modelo de interpretação essencialmente teleológica, funcional, que instrumentará toda a interpretação jurídica, no sentido de que conforma a interpretação de todo o Direito. É compreender que a realidade jurídica não se resume ao Direito Formal. É concebê-lo - o Direito Econômico - como um novo método de análise, substancial e crítica, que o transforma não em Direito de síntese, mas em sincretismo metodológico. Tudo isso, contudo, sem que se perca de vista o comprometimento econômico do Direito, o que impõe o estudo de sua utilidade funcional." (p. 167).

Com efeito, é só a partir da indissociável ponderação da ‘constituição econômica’ (aqui entendida na acepção de J.J. Gomes Canotilho e Vital Moreira, - Fundamentos da Constituição, Coimbra Ed., 1991 - como conjunto de normas e princípios constitucionais relativos à economia, caracterizando a forma basilar de sua organização, principais regras de funcionamento, esferas de ação dos sujeitos econômicos, grandes objetivos de políticas econômicas) e de sua efetividade social (3) que se poderão alcançar luzes para o aclaramento do tema ora proposto.
 
 

3. O Direito Econômico enquanto subsistema normativo

Considerado enquanto sistema objetivo (4), o Direito Econômico tem seu cerne na enumeração constitucional da finalidade, dos fundamentos e dos princípios gerais da atividade econômica.

O artigo 170 (consoante a redação emprestada pela Emenda Constitucional nº 06, de 15 de agosto de 1995), em seu caput, revela a finalidade ("assegurar a todos existência digna"), os fundamentos ("valorização do trabalho humano e na livre iniciativa") e a conformação da ordem econômica.

Os princípios, por sua vez, são arrolados nos incisos: I- soberania nacional; II - propriedade privada; III - função social da propriedade; IV - livre concorrência; V - defesa do consumidor; VI - defesa do meio ambiente; VII - redução das desigualdades regionais e sociais; VIII - busca do pleno emprego; IX - tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no país.

Por fim, o parágrafo único cuida, novamente, da livre iniciativa da atividade econômica: assegura-a, independentemente da autorização de órgãos públicos, deixando, todavia, espaço para regulação de seu exercício por via infraconstitucional.

Assim delineado o dispositivo constitucional engendrador da ordem econômica hoje vigente, é necessária a pesquisa da função normativa de cada um de seus elementos nucleares, principalmente das finalidades, fundamentos e conformação eleitas.

3.1. Os fundamentos da Ordem Econômica

A enumeração da valorização do trabalho humano e da livre iniciativa como fundamentos da ordem econômica pode ser compreendida, no mínimo, de duas formas: (a) como enunciação dos fenômenos sociais centrais presentes, na percepção da Assembléia Constituinte, na esfera econômica então constitucionalizada; ou (b) como eleição das idéias-chave, no Direito Econômico nacional, as quais devem presidir a elaboração, compreensão e interpretação de todas as regras jurídicas próprias desse ramo do direito.

Admitir-se o reconhecimento constitucional do trabalho e da livre iniciativa tão-somente como a enumeração fática dos fenômenos verificados na realidade econômica ora juridicizada, como realidades básicas da economia sobre a qual se debruçou a Constituição da República, conduz-nos, no campo normativo, a uma mera descrição de dados sociais, carente de conseqüências jurídicas (5). Leva-nos, outrossim, no final das contas, à conclusão de que a ‘constituição jurídica’ (6) sucumbiu perante a ‘constituição real’; produz, ao fim e ao cabo, a convicção de Ferdinand Lassalle: a Lei Fundamental não passa de uma folha de papel, sem qualquer operatividade perante os fatores reais do poder (7).

Tendo em mente todos esses motivos, e, principalmente, concebendo-se o direito como fenômeno social condicionante da realidade (8), é necessário rejeitar-se a primeira compreensão do trabalho e da livre iniciativa como meros enunciados de fato da ordem econômica.

Com efeito, mesmo que não se desconheça a fundamentalidade dessas categorias como dados de realidade explicativos da história contemporânea (9), há de se ressaltar que a Constituição Federal as considerou, em seu discurso normativo, como categorias aptas a iluminar toda a elaboração e compreensão do Direito Econômico nacional.

Qualificar, em termos de ciência jurídica, alguma noção como fundamento de certo ramo do direito positivo, significa nela vislumbrar um caráter de centralidade em relação a quaisquer outros conceitos, formulações ou idéias; trata-se de valorizar sobremaneira um dado normativo, elegendo-o como fator fundante e motivador, em larga escala, de toda a normatização atinente à esfera da vida juridicizada.

Interessante exemplo dessa pesquisa científica no direito pode ser visualizado, ad exempla, no Direito Administrativo, como noticia Héctor Jorge Escola (10). Na identificação de uma noção fundante desse ramo da ciência jurídica, firmou-se, inicialmente, a noção de ‘serviço público’ como idéia apta a presidir toda construção jurídica desvendadora dos problemas peculiares a essa esfera da vida. Exposta a dificuldades e críticas, essa noção cedeu lugar à do ‘ato administrativo’, categoria sobre a qual poder-se-ia sistematizar todo Direito Administrativo. Visando aperfeiçoar-se - e deparando-se com novos desafios -, enxergou a doutrina administrativista no ‘interesse público’ o conceito superador do ‘ato administrativo’, nele reconhecendo o sustentáculo das diversas instituições de Direito Administrativo e o princípio maior do qual se pode extrair todos os pertinentes a cada uma das aludidas instituições.

No campo do Direito Econômico, a designação do trabalho humano e da livre iniciativa como fundamentos da ordem constitucional econômica implica a admissão desses dois valores como pedra de toque de todo esse ramo da ciência jurídica.

Impende, pois, uma análise dos dois fundamentos eleitos constitucionalmente: a valorização do trabalho humano e a livre iniciativa.

3.1.1. A valorização do trabalho humano

A adequada inteligência do trabalho humano como fundamento jurídico da ordem econômica tem como pressuposto a adoção de uma interpretação sistemática da Constituição. Com efeito, o valor social do trabalho (ao lado da livre iniciativa) é enumerado como fundamento da própria República Federativa do Brasil (artigo 1º, Título I, Dos Princípios Fundamentais), vinculado umbilicalmente à noção de Estado Democrático de Direito.

Dentre os atributos ínsitos à noção de Estado Democrático de Direito, está a noção de sociabilidade, como demonstra Jorge Reis Novaes, em seu Contributo para uma Teoria do Estado de Direito (11); esta (a sociabilidade), como nota característica do conceito de Estado Democrático de Direito exige, ao lado do imprescindível aprofundamento de um quadro político de vida democrático, a intervenção organizada do Estado na economia, a procura do bem-estar e o reconhecimento jurídico e a consagração constitucional dos direitos sociais.

O reconhecimento dos direitos sociais, relativos tanto ao mundo do trabalho quanto a outros domínios, consagrados entre nós desde a Constituição de 1934, tem sua origem histórica e introdução no mundo jurídico em virtude da apropriação e aceitação do discurso cristão, como refere Pontes de Miranda (12), noticiando o papel do catolicismo na pregação da justiça social.

Na elaboração cristã, formulada em sua matiz católica, o trabalho humano é meio de dignificação da pessoa humana, seja pelo patrimônio espiritual dele decorrente, seja pelos frutos materiais com ele obtidos (13). O Concílio Vaticano II, principal documento da Igreja Católica Apostólica Romana na contemporaneidade, por sua vez, qualifica o trabalho humano como "...superior aos outros elementos da vida econômica, pois estes são de ordem meramente instrumental." (Constituição Pastoral Gaudium et Spes, parágrafo 67 da 2ª Secção - Alguns Princípios que regem o conjunto da vida econômico-social - do Título III - Vida Econômico-social).

Desse modo, a valorização do trabalho humano como elemento fundamental da ordem jurídica econômica revela-se, simultaneamente, postulado da consciência geral no atual estágio do desenvolvimento histórico da humanidade e, particularmente, da sociedade brasileira, bem como dado normativo central para a compreensão e equacionamento dos problemas econômicos objeto do ramo do direito ora comentado.

Ao lado da dimensão meta-jurídica inerente à qualificação de certos direitos como fundamentais, a afirmação da centralidade da valorização do trabalho humano no direito econômico brasileiro (na esteira, aliás, dos princípios fundamentais de todo o ordenamento jurídico nacional, como referido) tem o condão de repelir quaisquer providências, diretas ou indiretas, que esvaziem a força normativa dessa noção fundamental, tanto pelo seu enfraquecimento na motivação das atividades estatais (executivas, legislativas ou judiciárias), quanto pela sua pura e simples desconsideração (banimento, na formulação legislativa das políticas públicas, execução ou apreciação judicial).

Outrossim, mesmo que a Constituição fosse omissa na enunciação da fundamentalidade do trabalho humano (pela a simples supressão dessa referência em seu texto), ou, em sua mutação, agredisse paulatinamente esse valor (através, por exemplo, de reformas constitucionais que anulem, topicamente, a importância do trabalho e só dêem espaço à livre iniciativa), restaria o recurso ao parágrafo segundo do artigo 5º da Carta de 1988. Tendo em vista a eficácia dessa cláusula constitucional de integração do direito internacional ao direito brasileiro, e da formulação da questão no seio da Organização das Nações Unidas, não caberiam maiores discussões em torno do tema (14).

A designação do trabalho humano como fundamento da ordem constitucional econômica, em suma, implica a admissão desse valor social como pedra de toque (15) de todo o direito econômico nacional. A valorização do trabalho, nesse passo, consubstancia verdadeira cláusula principiológica (nos termos da já citada obra de Eros Roberto Grau), trazendo ínsita evidente potencialidade transformadora, donde se inclui, no mínimo, a obrigação estatal da implementação de políticas visando ao pleno emprego (16).

3.1.2. A livre iniciativa

À semelhança da perspectiva adotada na consideração do trabalho humano, como um dos fundamentos da ordem econômica constitucional, a livre iniciativa deve ser dimensionada à luz de todo o conjunto das normas constitucionais. Vale dizer, a livre iniciativa protegida constitucionalmente não equivale a qualquer concepção ideológica eleita pelos agentes públicos ou privados, mas deve ser entendida a partir da pauta valorativa e principiológica imanente ao texto constitucional.

A livre iniciativa, efetivamente, à semelhança do que ocorre com a valorização do trabalho, é chamada a cumprir a função de fundamento jurídico no inciso IV do artigo 1º (relativamente ao Estado Democrático de Direito) e no caput do artigo 170 (no que concerne à ordem econômica).

Esse fundamento pode ser definido como "...liberdade dos privados de dispor dos recursos materiais e humanos; é, em segundo lugar, liberdade dos privados de organizar a atividade produtiva e, conseqüentemente, é liberdade dos privados de decidir o que produzir, quando produzir, como produzir, onde produzir" (17). Gomes Canotilho e Vital Moreira sublinham, por sua vez, a dualidade inerente à livre iniciativa: "Consiste, por um lado, na liberdade de iniciar uma atividade econômica (direito à empresa, liberdade de criação de empresa) e, por outro lado, na liberdade de gestão e atividade da empresa (liberdade de empresa, liberdade de empresário) (18).

A fundamentalidade ínsita à noção de livre iniciativa implica no reconhecimento de uma esfera jurídica dentro da qual os agentes econômicos gozam de autonomia no exercício de sua atividade econômica. Esse campo, onde grassa a autonomia privada, "consiste na faculdade concedida aos particulares de auto-regulamentação de seus interesses...", lecionou Mário Júlio de Almeida Costa em seu Direito das Obrigações (Coimbra, Almedina, 1994, pág. 89).

No âmbito do direito privado, inclusive, constitui ela (a autonomia privada) um dos princípios fundamentais, o que não afasta a necessidade do temperamento da diretriz frente a outros princípios limitadores e/ou complementares dessa livre conformação dos interesses privados, como acentua o jurista acima citado. É o que se observa, verbi gratia, no temperamento do regime dos contratos (Op. Cit., pág. 195 e segts.)

A autonomia privada - que se expressa, por antonomásia, na atividade negocial e no exercício da propriedade - é, a seu turno, instrumento para a atividade econômica. Esta não é exaurida por aquela, muito menos se confundem.

Conclui-se, portanto, que, no exercício da atividade econômica, informada pelos fundamentos, finalidade e princípios inscritos no artigo 170 da Constituição da República, há imprescindível e inafastável espaço para a autonomia privada; no entanto, no preenchimento dessa esfera, por parte dos sujeitos privados, o ordenamento jurídico requer a observância desses temperamentos, donde exsurge a legitimidade constitucional da legislação que afeiçoe compulsoriamente os atos privados instrumentalizadores do processo econômico a esses fins.

Essa, a propósito, a lição de Ana Prata (A Tutela Constitucional da Autonomia Privada, Coimbra, Almedina, s.d., pág. 199): "Muito embora, portanto, o reconhecimento constitucional da iniciativa privada comporte, como corolário necessário, a autorização de realização dos negócios jurídicos inerentes à atividade econômica que no seu quadro se exerce, não pode o sujeito econômico reivindicar para cada ato negocial a tutela que a Constituição estabelece para aquela atividade, unitariamente concebida. Actuando o sujeito na esfera econômica - e a decisão de fazer ou não, é livre - ele tem de subordinar-se aos condicionamentos dessa actuação, que lhe sejam impostos, e que podem consistir - e muitas vezes consistirão - na obrigação de realizar dados negócios, de não os realizar, de os celebrar com dado conteúdo ou dada forma."

Na disciplina da atividade econômica privada, o ordenamento pode, ponderando os valores assentados no texto constitucional, estabelecer condições para o exercício da autonomia privada e temperamentos para a livre iniciativa, desde que não suprima, por via direta ou indireta, a possibilidade de iniciativa auto-determinada.

Evidentemente, tais temperamentos não desvalorizam ou desnaturam a livre iniciativa; ao contrário, eles atuam tão-só no sentido de salientar que a livre iniciativa - enquanto liberdade fundamental - não é ilimitada ou intangível. Afora as hipóteses em que a própria Constituição reserva uma esfera da realidade econômica para atuação exclusiva do Estado (cuja execução pode ser direta ou indireta, não importando qual a modalidade eleita: serviços públicos, concedidos ou não), bem como aqueles casos em que é limitada ou fortemente ordenada a iniciativa privada (funcionamento das instituições financeiras, por exemplo), admite-se a regulação do exercício dessa liberdade de iniciativa econômica, tendo em vista outros bens e valores especialmente resguardados pela Constituição (como adiante se verá) (19).

Nesse contexto, inclusive, legitima-se a repressão ao abuso do poder econômico (artigo 173, parágrafo 4º), motivada tanto pela necessidade de criação ou manutenção das condições para que a iniciativa seja livre (evitando a dominação dos mercados ou eliminação da concorrência), quanto pela prática anti-social da atividade econômica (aumento arbitrário dos lucros). A propósito, nesse sentido decidiu o Superior Tribunal de Justiça, assentando que "o ordenamento jurídico recepcionou a legislação que reprime o abuso do poder econômico, inclusive a Lei Delegada nº 04/62, que confere à União o poder de intervir no domínio econômico e a Lei Delegada nº 05/62 que atribui à SUNAB a execução das medidas pertinentes" (20).

3.2. Harmonização dos fundamentos

Vigora entre a finalidade eleita pela Constituição, no domínio da ordem econômica, e a justiça social, a mesma relação existente entre fins e meios. A dignidade da pessoa humana é, pois, finalidade a ser alcançada por meio da justiça social, no mundo em que o trabalho e a livre iniciativa são fundamentos.

De fato, se é verdade que o texto constitucional emprestou inequívoco relevo à livre iniciativa (ao elegê-la como um dos fundamentos da ordem econômica), também o é que a presença da justiça social é sobremaneira ressaltada na Constituição de 1988. Essa a conclusão necessária, a partir de um exame sistemático da Carta Constitucional, principalmente à luz (1) do valor social da livre iniciativa, diverso da concepção estritamente liberal de livre iniciativa (elencado como um dos fundamentos da República - artigo 1º, inciso IV), (2) dos objetivos fundamentais de construção de uma sociedade solidária, redutora das desigualdades sociais e erradicadora da pobreza e marginalização (artigo 3º, incisos I e III) e (3) da defesa do consumidor como direito fundamental (artigo 5º, inciso XXXII).

Eis, portanto, a significação capaz de harmonizar o discurso normativo - aparentemente inconciliável em seus elementos - formulado no caput do artigo 170 da Constituição de 1988.

Aceita essa interpretação, dissipam-se quaisquer objeções quanto à alegada imprestabilidade - por irremediável contradição - do dispositivo nuclear do Título VII de nossa Carta Constitucional, bem como aquelas sustentações que almejam afastar do domínio econômico - em nome da livre iniciativa - qualquer atuação estatal além da expressamente prevista na Constituição.

Não fossem suficientes essas razões, há de se salientar a adoção, em nosso ordenamento jurídico, por parte do intérprete máximo da Constituição, da diretriz hermenêutica ora defendida. Ao manifestar-se na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 319 - DF, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, examinando a Lei nº 8.039, de 30 de maio de 1990, decidiu que "em face da atual Constituição, para conciliar o fundamento da livre iniciativa e do princípio da livre concorrência com os da defesa do consumidor e da redução das desigualdades sociais, em conformidade com os ditames da justiça social, pode o Estado, por via legislativa, regular a política de preços de bens e de serviços, abusivo que é o poder econômico que visa ao aumento arbitrário dos lucros." (Excerto da ementa, lavrada pelo Ministro Moreira Alves, RTJ 149/666).

Na oportunidade, o eminente Ministro Relator, ao proferir o voto prevalecente na Corte Constitucional, endossou as ponderações doutrinárias de José Afonso da Silva, segundo o qual "...a liberdade de iniciativa econômica privada, num contexto de uma Constituição preocupada com a realização da justiça social (o fim condiciona os meios), não pode significar mais do que liberdade de desenvolvimento da empresa no quadro estabelecido pelo poder público, e portanto, possibilidade de gozar das facilidades e necessidades de submeter-se às limitações postas pelo mesmo. É nesse contexto que se há de entender o texto supratranscrito do artigo 170, parágrafo único, sujeito aos ditames da lei e, ainda, dos condicionamentos constitucionais em busca do bem-estar coletivo. Ela constitui uma liberdade legítima, enquanto exercida no interesse da justiça social. Será ilegítima, quando exercida com objetivo de puro lucro e realização pessoal do empresário" (21).

Assim ponderados os fundamentos da ordem econômica, a consagração da dignidade humana como conteúdo finalístico desse domínio normativo exerce papel do mais alto relevo, possibilitando a adequada interpretação dos diversos direitos econômicos e a consagração da justiça social como único meio conducente ao fim eleito.

Impende, agora, sublinhar que a noção de dignidade humana, nesse contexto, há de considerar os condicionamentos históricos hic et nunc presentes, pena de esvaziar-se a cláusula constitucional. "Concebida como referência constitucional unificadora de todos os direitos fundamentais, o conceito de dignidade humana obriga a uma densificação valorativa que tenha em conta o seu amplo sentido normativo-constitucional e não uma qualquer idéia apriorística do homem, não podendo reduzir-se o sentido da dignidade humana à defesa dos direitos pessoais tradicionais, esquecendo-a nos casos de direitos sociais, ou invocá-la para construir uma ‘teoria do núcleo da personalidade’ individual, ignorando-a quando se trate de direitos econômicos, sociais e culturais" (22).

A menção constitucional da justiça social, por sua vez, significa a adoção da justiça distributiva no seio da ordem econômica. Basta uma breve notícia da história do constitucionalismo brasileiro para demonstrar a constância dessa orientação. Carlos Maximiliano, comentando o artigo 145 da Constituição de 1946 (cuja redação determinada a organização da ordem econômica "conforme os princípios da justiça social"), foi explícito nesse ponto (23), oportunidade em que também apontou o papel criativo da doutrina e jurisprudência formadas mesmo durante a vigência da Constituição de 1891 (qualificada de individualista pelo citado jurista), as quais "...afeiçoaram ao texto rígido uma inteligência relativamente acorde com as idéias contemporâneas" (24). Pontes de Miranda, em seus Comentários à Constituição de 1967, com a Emenda nº 1 de 1969, foi categórico a esse respeito (25). O Supremo Tribunal Federal, perante a Constituição de 1988, igualmente, não tergiversou nesse ponto (26).

O caráter imperativo do fortalecimento da noção de justiça distributiva em nosso país, a seu turno, é mais que evidente. Não bastassem as experiências cotidianas de cada cidadão - onde a miséria, violência, ignorância e marginalização de tantos constrasta com o padrão de vida de tão poucos -, somos reconhecidos internacionalmente como campeões de concentração de renda e desigualdade social (27).

Urge, portanto, o compromisso dos poderes políticos e das forças sociais e econômicas nesse sentido. A realidade mostra-se tão cristalina que o recurso, em nossa realidade, à cantilena do desenvolvimento pautado pela ‘racionalidade’ do mercado e sua auto-regulamentação, revela-se perverso. Até mesmo na próspera economia dos Estados Unidos da América reconhece-se essa realidade: o relatório da Organização para a Cooperação e o Desenvolvimento Econômico (OCDE, entidade reunindo os 25 países mais industrializados do mundo), divulgado em 1994, adverte que a principal economia da Terra só será segura quando se reduzirem as desigualdades sociais. Já o Banco Inter-Americano de Desenvolvimento (em relatório sobre o crescimento da economia latino-americana em 1993), sentenciou: "Crescimento econômico e modernização não parecem sustentáveis na ausência de estabilidade política e social, a qual, por sua vez, dependerá de uma mais eqüitativa distribuição dos benefícios de tal crescimento." Alexander Watson, Secretário de Estado dos Estados Unidos da América para Assuntos Interamericanos (e vice-representante dos EUA na ONU no triênio 1989-93) (28), outra fonte insuspeita, foi claro ao defender a necessidade de reestruturar-se programas sociais com ênfase nos mais necessitados, medida politicamente difícil e de grande responsabilidade social, necessária para a democracia. Sustentou, então, mais gastos na educação elementar, saúde e redes de segurança para os mais vulneráveis.
 
 

4. A eficácia jurídica da disposição geral da Ordem Econômica: o artigo 170 da Constituição de 1988

A essa altura, surge o inevitável questionamento acerca da eficácia jurídica do preceito constitucional ora objeto de exame. A consagração constitucional da justiça social, ao lado dos citados fundamentos e finalidade da ordem econômica, importa na pesquisa e construção de um regime jurídico aplicável a essas categorias.

Em interessante artigo, Norbert Reich (Intervenção do Estado na Economia -Reflexões sobre a pós-modernidade na teoria jurídica, Cadernos de Direito Econômico e Empresarial, RDP 94/265-282), após tecer comentários acerca das concepções críticas de Gunther Teubner e Ulrich Beck, concernentes à técnica jurídica adotada pelo Welfare State, sugere a compreensão da estrutura dos direitos hoje presentes na Ordem Econômica por meio da oposição dialética "direitos-privilégio"/"direitos de ação" (29). A seu juízo, os direitos contemporaneamente engendrados na Ordem Econômica (‘direitos de ação para interesses difusos’, conforme sua expressão) diferem daqueles reconhecidos no Estado Liberal ou no Welfare State, por posicionarem-se à margem da tutela jurídica protetora dos direitos subjetivos antes reconhecidos: à exceção da defesa de direitos coletivos por sindicatos, afirma o autor, "nada comparável é disponível em outras áreas de conflitos sociais, tais como a proteção ambiental, do consumidor e dos direitos iguais." (P. 277).

Data venia, tal concepção, por mais reveladora que possa parecer, não encontra guarida em nosso ordenamento jurídico, uma vez que existem meios de defesa de tais direitos e interesses à disposição de diversos atores sociais em nosso meio, como se pode observar, por exemplo, a partir da edição da Lei nº 7.347, de 24 de julho de 1985 (30).

A constitucionalização dos valores, finalidade e fundamentos da ordem econômica, conjuntamente com a justiça social, repercute diretamente na existência e relevância jurídica de diversos direitos, de primeira geração (liberdade de exercício profissional, atendidas as disposições legais - art. 170, parágrafo único; insusceptibilidade de desapropriação de imóvel rural produtivo - artigo 185, inciso II), segunda geração (promoção ou incentivo do turismo como fator de desenvolvimento social ou econômico - art. 180) ou terceira geração (valorização do trabalho humano e existência digna- artigo 170, caput; redução das desigualdades regionais e sociais - art. 170, inciso VII) (31).

No âmbito desse trabalho, deter-me-ei na consideração da eficácia jurídica dos direitos de segunda e terceira geração, pois que a proteção dos direitos de primeira geração já se encontra razoavelmente solucionada em nosso ordenamento jurídico (32). "Enquanto os direitos de primeira geração (direitos civis e políticos) - que compreendem as liberdades clássicas, negativas ou formais - realçam o princípio da liberdade e os direitos de segunda geração (direitos econômicos, sociais e culturais) - que se identificam com as liberdades positivas, direitos de terceira geração, que materializam poderes de titularidade coletiva atribuídos genericamente a todas as formações sociais, consagram o princípio da solidariedade e constituem um momento importante no processo de desenvolvimento, expansão e reconhecimento dos direitos humanos, caracterizados, enquanto valores fundamentais indisponíveis, pela nota de uma essencial inexauribilidade."(grifos no original) (33).

De fato, a efetiva tutela estatal dos direitos de segunda e terceira geração - agora considerados todos aqueles conducentes, via justiça distributiva, à sociedade solidária objetivada pela República (artigo 3º, inciso I, da Constituição de 1988) - é o grande desafio para os juristas de nosso tempo. Isso porque a concreção da justiça distributiva, no corpo social, depende da criação de condições materiais e procedimentais que refogem à possibilidade de atuação dos instrumentos judiciais, como, por exemplo, a criação de implementação de políticas sociais (serviços como saúde, educação, etc.), políticas compensatórias (previdência e assistência sociais), políticas de fomento (industrial, agrícola, etc.), reformas estruturais (urbana, agrária, etc.).

As perspectivas de efetivação desses direitos, considerado o instrumental jurídico disponível, são problemáticas. Todavia, essas dificuldades não podem, de antemão, engessar a reflexão em busca do dimensionamento possível desse desafio, muito menos desmerecer o papel do locus institucional onde deságuam esses reclamos.

Não há como se negar, efetivamente, a importância dos debates, travados a nível jurisprudencial, em torno desses relevantes temas. Eles, não raro, influenciam as reformas legislativas e programas governamentais posteriores, como tantas vezes se pode observar na legislação da seguridade social (basta recordar a recorrente disputa em torno do reajuste dos benefícios previdenciários e a adoção de critérios legais e práticas administrativas que paulatinamente absorvem a elaboração jurisprudencial na matéria) (34).

Além desses limites, reconhece-se pacificamente, em sede doutrinária (35), o papel ativo das normas programáticas para a orientação dos Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário (evolução legislativa, implementação de políticas, eficácia hermenêutica), ensejando, inclusive, o controle de constitucionalidade por omissão (forma mais característica) ou ação (nas hipóteses de edição de normas incompatíveis ou revogação pura e simples das regras vigentes destinadas a conferir exeqüibilidade às normas constitucionais, sem a edição de novo regramento) (36).

Outrossim, medidas concretas são franqueadas aos operadores jurídicos, tendentes a exigir a implementação dos direitos de segunda e terceira geração, tais como: (a) exigência de prestação direta ou indenização, quando se tratar de direito subjetivo público, em casos delimitados; (b) a responsabilização, por iniciativa do Ministério Público, de autoridades omissas quanto à execução de programas já definidas em lei, regulamento ou ato administrativo; (c) controle de constitucionalidade das leis orçamentárias instituidoras de programas públicos que desafiem determinações constitucionais (como percentual de receita tributária destinado à educação - artigo 212, ou cobertura de riscos sociais enumerados expressamente: doença, invalidez, morte, acidentes do trabalho, velhice e reclusão - artigo 201, I); (d) responsabilização do Chefe do Executivo por eventual descaso com programas incluídos na legislação orçamentária (artigos 85, VI, e 167, VI) (37).

4.1. A indissociável relação Ordem Social/Ordem Econômica

Isso posto, infere-se facilmente a simbiose existente entre a observância do caput do artigo 170 da Constituição Federal e o respeito aos objetivos fundamentais da República, elencados no artigo 3º. Esses, por sua vez, são coincidentes e operacionalizados - agora de forma direta - pelos ditames do Título VIII da Constituição: a Ordem Social (a qual "...tem como base o primado do trabalho, e como objetivo o bem-estar e a justiça sociais." - na dicção da disposição geral deste título, consubstanciada no artigo 193). Dito de outro modo, não há como separar os fundamentos, finalidade e meios da ordem econômica (valorização do trabalho, da liberdade de iniciativa, dignidade humana, justiça distributiva) com os objetivos, valores e fundamentos da ordem social, pelo que se mostra bastante questionável a separação da Ordem Econômica e da Ordem Social em nossa Lei Fundamental (38). Conforme advertiu Fábio Konder Comparato (39), a idéia de uma ‘ordem econômica’ pressupõe a possibilidade lógica da distinção das normas econômicas das demais, ao passo que inexiste precisão conceitual na matéria. Relacionando-se a economia com a produção, distribuição e formação de riqueza, e abarcando essa noção (de riqueza) bens imateriais (condições de vida, cultura, educação) - resultantes, em grande parte, de políticas sociais, nem tanto de decisões econômicas stricto sensu -, torna-se inviável a distinção (40).

Acrescentando mais alguns elementos para a reflexão acerca da relação ordem econômica/ordem social, é de se notar que muitos dos princípios da ordem econômica correspondem a temas versados especificamente na ordem social, como a função social da propriedade (artigo 170, inciso III / artigo 221), a defesa do meio ambiente (artigo 170, inciso VI / capítulo VI do Título VIII), a busca do pleno emprego (artigo 170, inciso VIII / artigo 201, inciso IV), finalidade de existência digna (caput do artigo 170 / caput do artigo 205), a redução das desigualdades regionais e sociais (artigo 170, inciso VII / artigo 193).

Sendo inviável o aprofundamento de todas essas relações, suas potencialidades e possibilidade de tutela jurídica, elejo, verbi gratia, como hipótese ilustrativa desse estudo a propriedade dos meios de comunicação social. Tal é o exame que procedo a seguir, ainda que restrito aos limites inerentes a essa espécie de abordagem.

4.1.1. O poder econômico e a função social dos meios de comunicação de massa

No quadro constitucional vigente, a comunicação social é matéria versada (em capítulo próprio e exclusivo) na Ordem Social, nos artigos 220 a 224. A função social da propriedade, por sua vez, é consagrada - precipuamente - no inciso XXIII do artigo 5º e no inciso III do artigo 170.

A propriedade e sua função social são inequivocamente consagrados na ordem econômica, aspecto que interessa às presentes considerações. Os meios de comunicação de massas, a seu turno, são objeto de passível de apropriação privada e têm seu exercício regulado na ordem social. Eis, portanto, um fenômeno central de nossa realidade que bem denota a necessidade de uma compreensão global da ordem jurídica constitucional para uma correta inteligência da ordem econômica.

Para evitar tautologia no que se refere à função social da propriedade, sugiro ao leitor interessado, como ponto de partida, a leitura de meu estudo A Propriedade e sua Função Social na Constituição da República de 1988 (41), onde procurei delinear os principais traços do instituto. Pelo que foi ali dito, pode-se sintetizar o aspecto fulcral dessa tese: a função social da propriedade encerra a concepção de que, no núcleo fundamental que compõe o direito subjetivo, coexistem poder e dever simultaneamente. Nas palavras de Fábio Konder Comparato (42): "Quando se fala em função social da propriedade não se indicam as restrições ao uso e gozo dos bens próprios. Estas últimas são negativos aos direitos do proprietário. Mas a noção de função, no sentido em que é empregado o termo nessa matéria, significa um poder, mais especificamente, o poder de dar ao objeto da propriedade destino determinado, de vinculá-lo a certo objetivo. O adjetivo social mostra que esse objetivo corresponde ao interesse coletivo e não ao interesse do próprio "dominus"; o que não significa que não possa haver harmonização entre um e outro. Mas, de qualquer modo, se se está diante de um interesse coletivo, essa função social da propriedade corresponde a um poder-dever do proprietário, sancionável pela ordem jurídica."

Dado que em nosso ordenamento jurídico há muitas espécies de propriedade, com assento constitucional e legal diverso, bem como regime jurídico peculiar e diferenciado, na identificação da respectiva função social há que se considerar esse aspecto.

Em se tratando de meios de comunicação social, releva, de imediato, a prescrição do artigo 221, sujeitando a produção e programação das emissoras de rádio e televisão à observância de vários princípios, dentre os quais a preferência a finalidades educativas, artísticas, culturais e informativas, a promoção da cultura nacional e regional, a regionalização da produção e o respeito aos valores éticos e sociais da pessoa e da família (43).

Antes desses princípios conformadores das atividades radiofônicas e televisivas, e independentemente do meio de comunicação utilizado, exsurge, como contraface da liberdade de informação, do direito à informação verdadeira.

Em nosso meio, os fundamentos desse direito, inclusive, podem ser buscados dentre os próprios direitos de personalidade. Pontes de Miranda, versando sobre o tema, inclui dentre os direitos de personalidade o direito à verdade (44), relativo seja à imputação de atos, seja à enunciação de fatos. Freitas Nobre, em obra publicada contemporaneamente à elaboração da Constituição de 1988, foi claro ao defender que "a própria liberdade de informação encontra um direito à informação que não é pessoal, mas coletivo, porque inclui o direito de o povo ser bem-informado" (45).

O texto constitucional de 1988, a seu turno, consagrou, como direito fundamental, o acesso à informação (artigo 5º, XIV), regra que, combinada com a plena liberdade de informação jornalística conferida a qualquer veículo de comunicação social (artigo 220, parágrafo primeiro), demonstra a inequívoca existência do dever de informar correta e lealmente (46).

A jurisprudência, cumprindo sua missão de interpretar e aplicar a Carta Constitucional, também tem explicitado, paulatinamente, esse dever imanente ao exercício da atividade de comunicação social. Ad exempla, invoco o julgamento do Mandado de Segurança nº 997 - DF, pelo Tribunal Superior Eleitoral (impetrado pela empresa Folha da Manhã). Discutindo a constitucionalidade de regra que limitava a divulgação de pesquisas eleitorais a partir de certo termo, o Tribunal (mesmo considerando inconstitucional a restrição) ponderou, no curso de suas razões de decidir, a legitimidade de critérios garantidores da seriedade e responsabilidade em relação às pesquisas. Tais exigências, disseram os juízes, objetivando evitar o desvirtuamento da informação para indevido influenciamento do eleitorado, demonstram o reconhecimento do direito (por parte do eleitorado) à mais exata informação possível (47). O mesmo Tribunal Superior Eleitoral, agora ao julgar o Mandado de Segurança Coletivo nº 5/DF, foi explícito quanto ao direito "à informação ampla e completa" (48).

Já no campo do direito internacional, muito se debateu, no seio da UNESCO, a respeito da necessidade da informação ser "exata, completa e objetiva", bem como sua circulação "livre, recíproca e equilibrada" (49).

O direito à informação, nesse contexto, revela-se verdadeiro direito difuso (50), uma vez que se mostra transindividual, com indeterminação absoluta de seus titulares (inexiste titular individual e o liame entre os vários titulares decorre de mera circunstância de fato) e indivisível (sua satisfação ou lesão só é possível afetando a todos possíveis titulares).

Assentadas essas premissas, é possível se demonstrar, no campo da comunicação social, a operatividade dos fundamentos, finalidades, princípios e direitos presentes na ordem econômica de nossa Carta Constitucional - bem como sua indissociável ligação à ordem social.

De fato, o direito à informação adequada (cuja concretização reclama urgentemente a observância da função social da propriedade dos meios de comunicação social, como condição para a dignificação da pessoa e a diminuição de desigualdades) tem sua defesa viabilizada mediante a utilização dos instrumentos processuais clássicos (como no mencionado caso do mandado de segurança julgado pelo Tribunal Superior Eleitoral, em que a empresa jornalística impetrante, defendendo sua liberdade de informar, teve oportunidade de informar adequadamente a sociedade), assim como pelo manejo das ações próprias para a defesa de direitos difusos (Ação Civil Pública, precipuamente). Além disso, bem demonstra a legitimação de instituições públicas (51) e organizações da sociedade civil (52) para atuarem em juízo, de molde a ensejar efetiva tutela jurídica de direitos difusos reconhecidos nas disposições gerais da ordem econômica.

Nesse passo, evidencia-se a razão pela qual o regime jurídico dos meios de comunicação social, presente no âmbito da livre iniciativa (imprensa, v.g.) e na execução indireta de serviços públicos (concessões de rádio e televisão, por exemplo), apresenta-se como caso típico no qual as normas gerais de direito econômico (fundamentos - livre iniciativa -, finalidade - dignidade humana -, princípios - propriedade e sua função social) revelam sua inafastável vinculação com a ordem social (princípios conformadores da atividade jornalística e direito à informação adequada), sem o que não há como se visualizar o ordenamento jurídico nacional. Isso sem adentrarmos nas hipóteses previstas na legislação de abuso do poder econômico exercido diretamente nos meios de informação (seja no campo próprio do direito econômico estritamente concebido - hipótese da Lei nº 8.137, de 27 de dezembro de 1990, definidora de crimes contra a ordem econômica -, seja no direito eleitoral - conforme já decidiu o Tribunal Superior Eleitoral, v.g., no Recurso Especial Eleitoral nº 12.394/RS, DJU - Seção I - 01.03.1996, pág. 5084).

Antes de concluir este estudo, registro que a menção incidental aos meios de comunicação social nos domínios do direito econômico - além de se mostrar apropriada aos fins aqui colimados, tem por intenção provocar novos questionamentos e debates jurídicos nessa seara (53), absolutamente fundamental para a democracia e o desenvolvimento nacionais.
 
 

5. Conclusão

Diante de uma realidade econômica e social tão injusta e perversa, não é de se estranhar que os operadores jurídicos freqüentemente subestimem a normatividade ínsita aos fundamentos, finalidade e princípios da ordem econômica na Constituição de 1988. Ainda mais face ao discurso dos donos do poder, quase à unanimidade reproduzido nos meios de comunicação, segundo o qual a presença do Estado - e das normas de direito social emergentes a partir do Welfare State - é um mal para o progresso e felicidade das nações.

No entanto, é precisamente neste contexto em que a vontade de Constituição (54) é ainda mais importante, por meio da valorização do instrumental jurídico apto para a construção de uma sociedade alcançável, na qual, no dizer de John Kenneth Galbraith (55), "...todos os cidadãos devem desfrutar de liberdade pessoal, de bem-estar básico, de igualdade racial e étnica, da oportunidade de uma vida gratificante." Trata-se, em poucas palavras, da fusão dos discursos jurídicos da ordem econômica e da ordem social, harmonizados pelos princípios e objetivos fundamentais da República.

Aqui, a defesa da Constituição e de sua função normativa, à semelhança da livre iniciativa e da valorização do trabalho, possui duplo relevo: poder-dever de agir na realidade, aberto à multiplicidade de escolhas e caminhos jurídicos perante os problemas, e faculdade de resistir a qualquer ação tendente a minar o caráter prospectivo do texto constitucional (56).

A menção à natureza dos direitos difusos e às formas de sua tutela quer estimular os operadores jurídicos, comprometidos com a justiça e a Constituição, a desbravar as sendas da barbárie social em que vivemos; o estudo do regime jurídico dos meios de comunicação social, por sua vez, quer servir de exemplo candente da necessidade e possibilidade do desenvolvimento de uma ciência jurídica que, conforme lembrou Tulio Ascarelli na introdução, forneça novas respostas aos atuais problemas, muito além de sutis interpretações.

Nossa crença na dignidade humana (artigo 1º da Constituição) e os horizontes para os quais aponta a ciência jurídica (admitindo direitos de diversas gerações e enorme repercussão) mostram quão acertada a afirmação de Norberto Bobbio (57): basta uma breve mirada em direção às ruas para concluirmos que, longe de ter chegado ao fim, a história e os desafios jurídicos nela engendrados apenas estão no seu começo.
 
 
 
 

Notas

(1) Palestra proferida no Curso de Extensão ‘Direito Público e Desenvolvimento - A Ordem Econômica na Constituição de 1988’, promovido pelo Departamento de Direito Público e Filosofia do Direito da Faculdade de Direito da Universidade Federal do Rio Grande do Sul, em 18 de maio de 1996.
(2) Em estudo intitulado "Direito Econômico e Direito Administrativo: duplo enfoque sobre as razões e limites da exigência de certidões", inédito.
(3) "As mudanças econômicas e os fatores sociais" - já sublinhou Carlos Maximiliano em sua Hermenêutica e Aplicação do Direito - 12ª ed., Rio, Forense, 1992, p. 159/160 - "constituem o fundo e a razão de ser de toda a evolução jurídica; e o Direito é feito para traduzir em disposições positivas e imperativas toda evolução social. Como, pois, recusar interpretá-lo no sentido das concepções sociais que tendem a generalizar-se e a impor-se?"
(4) Para a explicitação e adequada compreensão do conceito de sistema objetivo,ver Claus-Wilhelm Canaris, Pensamento Sistemático e Conceito de Sistema na Ciência do Direito, Lisboa, Fundação Calouste Gulbenkian, 1989, págs. 9/13 e 101/126, precipuamente.
(5) "A experiência jurídica" - disse Alfredo Augusto Becker, invocando Norberto Bobbio, em sua Teoria Geral do Direito Tributário - "é a experiência social do homem em prever e impor um determinismo artificial ao comportamento (fazer ou não fazer) dos homens, utilizando como instrumento a regra de conduta predeterminada. Esta regra de conduta é a regra jurídica."
(6) ‘Constituição jurídica’ e ‘Constituição real’ são termos ora utilizados na acepção de Konrad Hesse, segundo a qual esta revela unicamente as relações de poder dominantes em determinado contexto, enquanto aquela revela a ordenação jurídica conformadora da realidade política e social (A Força Normativa da Constituição).
(7) Ferdinand Lassalle, em sua obra ‘A Essência da Constituição’, chega a formular a sonora advertência de que o verdadeiro fundamento do Direito Constitucional é a força dos canhões.
(8) Com efeito, Manfred Rehbinder, em sua Sociología del Derecho, subscreve a constatação de Ross, designando o direito como ‘the most specialized and highly finished means of social control’.
(9) Aqui, por todos, menciono Eric Hobsbwam (A Era dos Extremos) que, discorrendo sobre o denominado ‘breve século XX, põe em relevo a fundamentalidade do capitalismo e socialismo para a compreensão dessa quadra da história humana.
(10) Em sua obra El Interés Público como Fundamento del Derecho Administrativo (Buenos Aires, Depalma, 1989), fornece-nos o jurista argentino escorço histórico dessa busca de um conceito cuja extensão pudesse fundamentar todo o Direito Administrativo enquanto ramo do conhecimento jurídico, à semelhança do que se pode vislumbrar com as idéias de trabalho humano e livre iniciativa na Ordem Econômica. Especificamente, para uma crítica do ‘interesse público’ como resposta a essa pesquisa, bem como descrevendo o mesmo fenômeno, ver Jean Rivero, Direito Administrativo (Coimbra, Almedina, 1981).
(11) Sociabilidade, para o citado autor, designa "...a concepção da sociedade não já como um dado, mas como um objeto susceptível e carente de uma estruturação a prosseguir pelo Estado com vista à realização da justiça social" (pág. 193). A propósito, nessa linha apontou Almiro do Couto e Silva, ao salientar a presença simultânea, no Estado de Direito Contemporâneo, de aspectos de ordem formal e material (Princípios da Legalidade da Administração Pública e da Segurança Jurídica no Estado de Direito Contemporâneo, RDP 84/46).
(12) Pontes de Miranda, ao comentar o artigo 160 da Carta de 1967/69, transcreve o alerta de Leão XIII: ‘Entre os graves e numerosos deveres dos governos que querem prover como convém ao bem público, o que domina todos os outros consiste em cuidar igualmente de todas as classes de cidadãos, observando rigorosamente as leis da justiça dita distributiva.’(Tomo VI, pág. 30).
(13) Com efeito, o Concílio Vaticano II já afirmara, após ressaltar a preponderância do trabalho sobre os demais elementos da ordem econômica e social: "Compete, porém, à sociedade, de sua parte, de acordo com as circunstâncias vigentes, ajudar os cidadãos, para que eles possam encontrar ocasião de trabalho suficiente. Enfim, o trabalho deve ser remunerado de tal modo que se ofereça ao homem a possibilidade de manter dignamente a sua vida e a dos seus, sob o aspecto material, social, cultural e espiritual, considerando-se a tarefa e a produção de cada um, assim como as condições da empresa e o bem comum" (GS, 67).
(14) Essa circunstância, a princípio, poderia conduzir-nos, inclusive, à polêmica discussão acerca dos limites materias de mudança da Constituição, interpretados os termos do parágrafo segundo do artigo 5º. A respeito, ver elucidador artigo do Ministro José Néri da Silveira, onde abordada, dentre outras, essa questão (A Reforma Constitucional e o Controle de sua Constitucionalidade, Ajuris 64/201, principalmente p. 206).
(15) Tal prevalência - inclusive sobre o outro fundamento (livre iniciativa), ademais, é objeto de afirmação não só da já referida doutrina social da Igreja, bem como de intérpretes da Constituição de 1988: ver, nesse diapasão, José Afonso da Silva (Curso de Direito Constitucional Positivo, pág. 660) e Eros Roberto Grau (A Ordem Econômica na Constituição de 1988 - Interpretação e Crítica, pág. 219).
(16) O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Mandado de Segurança nº 20.936/DF (RTJ 142/446), assentou (consoante os termos do voto condutor, da lavra do Ministro Sepúlveda Pertence) que "...o direito ao trabalho a que aludem os textos constitucionais deste século e as convenções internacionais contemporâneas sobre direitos sociais -, tem por objeto primacial a implementação pelo Estado de uma política de pleno emprego (cf.Evaristo de Moraes Filho, Direito ao Trabalho, V Conf. Nacional da OAB, 1974, em O Direito e a Ordem Democrática, Ltr, 1984, pág. 93); e a nova Constituição brasileira efetivamente inseriu, dentre os princípios da ordem econômica, a busca do pleno emprego (art. 170, VII).
(17) Tal é a definição de Francesco Galgano, Il dirito privato fra le Codice e Costituzione, pág. 125, apud Ana Prata, A Tutela Constitucional da Autonomia Privada, pág. 199.
(18) O texto citado é excerto da obra Constituição da República Portuguesa Anotada, pág. 328; dentre nós, Tércio Sampaio Ferraz Júnior leciona que, embora inexista um sentido absoluto e ilimitado na livre iniciativa (não sendo excluída, portanto, a atividade normativa e regulativa do Estado), "...há ilimitação no sentido de principiar a atividade econômica, de espontaneidade na produção de algo novo, de começar algo que não estava antes. Esta espontaneidade, base da produção da riqueza, é fator estrutural que não pode ser negado pelo Estado." (A Economia e o Controle do Estado, parecer publicado em O Estado de São Paulo, edição de 04.06.1989.
(19) Nessa esfera, inclusive, relembre-se a discussão concernente ao controle de preços. A respeito, ver Fábio Konder Comparato, Regime Constitucional de Controle de Preços no Mercado, RDP 97/17).
(20) Decisão unânime proferida no Recurso Especial nº 83.574/PE, Relator Ministro Humberto Gomes de Barros, publicada no Diário de Justiça da União - Seção I - de 06 de maio de 1996, pág. 14393.
(21) Excerto do voto do Ministro Moreira Alves, pág. 676.
(22) Essa a pertinente advertência de Gomes Canotilho e Vital Moreira, ao comentarem a Constituição da República Portuguesa (Op. Cit., pág. 70).
(23) Comentários à Constituição Brasileira de 1946, pág. 177.
(24) Op. Cit., pág. 179.
(25) "Os princípios de justiça social, ou a Justiça Social, a que alude o art. 160, são os princípios de justiça distributiva", disse o inolvidável jurista (pág. 30).
(26) "Ora, sendo a justiça social a justiça distributiva - e por isso mesmo é que se chega à finalidade da ordem econômica (assegurar a todos existência digna) por meio dos ditames dela -, e havendo a possibilidade de incompatibilidade entre alguns dos princípios constantes dos incisos desse artigo 170, se tomados em sentido absoluto, mister ser faz, evidentemente, que se lhes dê sentido relativo para que se possibilite a sua condição a fim de que, em conformidade com os ditames da justiça distributiva, se assegure a todos - e, portanto, aos elementos de produção e distribuição de bens e serviços e aos elementos de consumo deles - existência digna." (Voto do Ministro Moreira Alves, ADIn nº 319 - DF, RTJ 149/674).
(27) Discorrendo acerca da noção de justiça distributiva em Santo Tomás de Aquino e sua implicação na realidade brasileira, afirmou José Reinaldo de Lima Lopes: "Além de um princípio racional da ação, a justiça era, para os clássicos, uma virtude na qual distinguiam três aspectos. Partindo do princípio de que por ela se repartem igualmente as coisas entre os homens (‘Justitia est constans et perpetua voluntas jus suum cuique tribuendi’ - Digesto I, 1: Justiça é a vontade constante e perpétua de dar a cada um o que é seu), Sto. Tomás de Aquino distingue: a) uma justiça geral (ou legal), cujo objeto é garantir as condições de possibilidade da vida em comum (o bem comum); b) uma justiça particular, que pode ser (b1) distributiva (igualdade na distribuição individualizada do que é socialmente realizado) ou (b2) distribuição igual entre indivíduos envolvidos em trocas determinadas. Ora, segundo este entendimento, tanto a justiça geral quanto a justiça distributiva dizem respeito a conflitos de caráter necessariamente transindividuais, muito embora venham a afetar concretamente os indivíduos. Sua solução passa inicialmente pelo diagnóstico da situação social e depois pela adjudicação de resultados aos indivíduos. Mas a solução social tem de levar em conta um bem superior ao bem de cada um: este bem é superior não porque mais importante em si mesmo, mas por ser a condição essencial para a manutenção da vida comum. Desaparecidas as condições de possibilidade da vida comum, como sustentar as vidas individuais? Este dilema hobbesiano é resolvido nos clássicos pela hierarquização dos bens, tendo o bem comum precedência. O bem comum, no entanto, não é encarnado no Estado ou numa sociedade: é uma condição concreta e ideal ao mesmo tempo. Concreta porque não pode não existir enquanto os homens estão juntos; ideal porque não corresponde a um estado, mas a um processo de produção de vida. Não nos estendemos mais sobre o assunto: basta dizer que os novos direitos sociais só podem ser adequadamente compreendidos a partir de uma perspectiva social e pública, não individual e nem mesmo corporativista (c. Finnis, caps. VI e VII). Isto significa que a disputa existente atualmente no Brasil traduz-se no seguinte: quem deve ficar mais rico e quem deve ficar mais pobre? Se nossa perspectiva foi individualista e conservadora, a resposta será: os de sempre. O seu de cada um é o que hoje temos: aos pobres sua pobreza e cda vez mais de sua pobreza; aos ricos sua riqueza e cada vez mais de sua riqueza. Estaremos aplicando, numa terrível falácia, a justiça comutativa: o que eu tenho, não devo perder, o que sempre tive deve continuar a ser meu, e as regras que me permitem ter cada vez mais devem ser mantidas, qualquer novo imposto é um confisco, qualquer limitação ao meu atual estado de liberdade é uma tirania. Mas existe nestes argumentos, tão comuns e tão convincentes para os mais despreparados, a extraordinária falácia que consiste no seguinte: a justiça comutativa, que tem por objeto a manutenção da igualdade nas trocas e do equilíbrio entre os iguais, é um princípio de ação a ser aplicado dentro da moldura maior do justiça distributiva, pela qual se distribui, proporcionalmente, segundo os méritos, a capacidade, a necessidade, de maneira igual os benefícios e os malefícios da vida comum. Se o sistema social não consegue mais, por razões de natureza econômica, política e sócio-cultural distribuir proporcionalmente segundo uma igualdade de necessidade, méritos e capacidades, premiando os espertos, os bem-nascidos, etc., naturalmente a aplicação de um juízo de justiça no caso concreto fica prejudicada (Direito Subjetivo e Direitos Sociais: o Dilema do Judiciário no Estado Social de Direito, In Direitos Humanos, Direitos Sociais e Justiça, org. José Eduardo Faria, pág. 140).
(28) Artigo publicado na Folha de São Paulo, edição de 1º de fevereiro de 1994.
(29) Discorrendo acerca dessa conceituação, esclarece o citado jurista: "Direitos de grupos de interesse especial têm uma tendência a tornar-se privilégios. Esses privilégios desfrutam de ampla proteção constitucional e legal sem serem contrabalenceados pela responsabilidade social e solidariedade (...). Eles são dirigidos contra aqueles que querem mudança social: o direito dos investidores de controlar a administração da companhia implica no seu privilégio de negar a co-gestão dos trabalhadores. Esse privilégio é transformado juridicamente num ‘direito subjetivo’. Ele cria uma área de dominação ilimitada e incontrolada. Não define um direito oposto ao dever de outrem, como tem sido a estrutura clássica da teoria dos direitos. Define uma soma de arranjos jurídicos que delimitam uma área de dominação de outra. O mesmo é verdadeiro para um ‘direito’ de empresas de energia de investir em qualquer forma de energia indiscriminadamente e de opor-se à renúncia à energia nuclear. Esse direito, baseado na propriedade privada e na proteção da atividade de negócios, implica no reconhecimento de uma área de não-interferência. Ao mesmo tempo, o ‘modelo de direitos começa a parecer um patético método de planejamento social, jogando membros da coletividade uns contra outros numa série fortuita de disputas desorganizadas, egoísticas, que rompem os laços sociais e extrapolam a quantia total de fontes coletivas’ (Clune, 1987, p. 27). A teoria dos direitos se torna uma resposta pré-moderna para problemas pós-modernos. Os direitos transferidos nos movimentos sociais para a proteção de interesses difusos têm um caráter bastante distinto. Eles não protegem uma área de domínio da interferência social ou governamental, mas permitem a ação. Poderíamos, portanto, denominá-los direitos de ação individuais ou coletivos. Sua estrutura é completamente oposta a privilégios concedidos a grupos de interesse especial. Eles tornam a mudança possível ao invés de impedi-la. Tais direitos não são seguidos por deveres de atuação por outros atores. Eles descrevem e definem áreas e direções da ação social. (...) Uma ação de grupo perante os Tribunais Judiciários por movimentos sociais não é baseada em algum direito subjetivo no sentido clássico (...). Direitos de ação em favor da proteção de interesses difusos são direitos procedimentais que tornam acessível aos movimentos sociais um fórum que é neutro. Nesse fórum, um debate perdido na arena política pode ser reiniciado." (P. 279/280).
(30) Essa realidade, a propósito, já foi reconhecida, em mais de uma oportunidade, pelo Supremo Tribunal Federal, que pôde afirmar a existência da tutela desses direitos em nosso ordenamento jurídico, inclusive pelo manejo de remédios processuais específicos. No julgamento do Mandado de Segurança nº 20.936/DF, a certa altura, afirmou o Ministro Celso de Mello: "Os direitos e interesses difusos constituem situações jurídicas cuja titularidade transcende a esfera meramente individual das pessoas. São direitos que pertencem a todos, reunidos em comunhão social. Deles, ninguém, isoladamente, é sujeito exclusivo. Não se concentram num titular único, simplesmente porque inerem a todos e a cada um de nós, enquanto membros participantes da coletividade. (...) A nova Constituição do Brasil, ao deferir o direito de ação às entidades civis e associações comunitárias, acentuou o reconhecimento do Estado quanto à decisiva importância dos corpos intermediários na dinâmica do processo de poder. Essa postura do legislador constituinte traduz, de modo significativo, um aspecto central do momento político que vivemos, precisamente por ensejar, mediante instauração de processos coletivos, a participação democrática na gestão e proteção dos direitos, interesses e valores meta-individuais. As técnicas e os instrumentos processuais ortodoxos tornaram-se insuficientes na tutela e proteção jurisdicional dos direitos, cuja transindividualidade gerava, por isso mesmo, grandes dificuldades de ordem formal, que impediam o necessário resguardo de bens, valores, direitos e interesses coletivos e difusos. Nessa situação, a exigência de universalização da tutela jurisdicional - que hoje constitui moderna tendência do direito processual - era diretamente afetada. Impunha-se a formulação de novos meios que viabilizassem, de modo eficaz, a proteção jurisdicional de tais direitos. A ampliação subjetiva da legitimidade ativa ad causam representou, nesse contexto, um passo de grande relevo."
(31) Doutrina e jurisprudência reconhecem o surgimento paulatino dessas diversas gerações de direitos, assim como sua relevância jurídica, material e formal. O Supremo Tribunal Federal, além do acima aludido Mandado de Segurança nº 20.936/DF, foi explícito nesse sentido, ao julgar o Mandado de Segurança nº 22.164-0/SP (decisão publicada no DJU 17.11.1995 - Seção I). Examinando litígio relativo à aplicação de regra constitucional concernente à ordem econômica (artigo 184), e ponderando, expressamente, o meio ambiente como direito de terceira geração (previsto, por sua vez, como um dos princípios da ordem econômica, segundo os incisos elencados no artigo 170), ementou: "A própria Constituição da República, ao impor ao Poder Público o dever de fazer respeitar a integridade do patrimônio ambiental, não o inibe, quando necessária a intervenção estatal na esfera dominial privada, de promover a desapropriação de imóveis rurais para fins de reforma agrária, especialmente porque um dos instrumentos de realização da função social da propriedade consiste, precisamente, na submissão do domínio à necessidade de o seu titular utilizar adequadamente os recursos naturais disponíveis e de fazer preservar o equilíbrio do meio ambiente (CF, art. 186, II), sob pena de, em descumprindo esses encargos, expor-se à desapropriação-sanção a que se refere o art. 184 da Lei Fundamental." Na doutrina, ver, dentre outros, Celso Lafer (A Reconstrução dos Direitos Humanos, 1988:131) e Paulo Bonavides (Curso de Direito Constitucional, 1993:481).
(32) Por meio da utilização dos instrumentos processuais desenvolvidos no curso de toda elaboração da ciência processual (de cunho marcadamente individualista), bem como da fenomenologia jurídica historicamente sedimentada no campo do direito privado, relacionada à tutela dos direitos subjetivos privados.
(33) Excerto do Mandado de Segurança nº 22.164-0/SP, acima citado.
(34) Essa realidade se mostra mais presente do que se pode imaginar à primeira vista. Em decorrência de decisão proferida em litígio proposto perante o Juízo Federal em que atuo, tive oportunidade de observar a elaboração de parecer, no seio da Administração Tributária (oriundo do Conselho de Recursos da Previdência Social), reformulando anterior orientação administrativa, favorecendo o exercício remunerado de função ligada à entidades filantrópicas.
(35) Jorge Miranda, no Tomo IV de seu Manual de Direito Constitucional, bem demonstra essa realidade, ao dedicar capítulo especial ao regime específico dos direitos econômicos,sociais e culturais.
(36) A respeito, ver Gilmar Ferreira Mendes, ao discorrer sobre os direitos fundamentais enquanto garantias positivas do exercício daas liberdades (Doutrina Constitucional e o Controle de Constitucionalidade como Garantia da Cidadania. Declaração de Inconstitucionalidade sem a pronúncia de nulidade no Direito Brasileiro, RDA 191).
(37) Cuida-se de alternativas arroladas por José Reinaldo de Lima Lopes, Op. Cit., pág. 137.
(38) A condição dos operários, as questões da fome, da miséria, da participação nos frutos da civilização, o subdesenvolvimento em que vivem milhões, o fosso entre ricos e pobres, o desemprego, os problemas demográficos - desafios permanentes à ordem econômica - são os elementos caracterizadores da questão social, conforme a já citada doutrina social da Igreja (ver, nesse sentido, Leão XIII (Rerum Novarum, 1892), Concílio Vaticano II (Gaudium et Spes, 1964), Paulo VI (Populorum Progressio, 1967), João Paulo II (Solicitude Social da Igreja, 1987).
(39) "Ordem Econômica na Constituição Brasileira de 1988", RDP 93/263.
(40) A distinção mostra-se ainda mais difícil se considerarmos - na esteira do acima desenvolvido - que a evolução das gerações dos direitos imbricou indissociavelmente essas esferas da realidade. No campo normativo, é de se ressaltar que as Constituições de 1934, 1946 e 1967/69 combinaram ordem econômica e social, havendo a dissociação tão-só em 1988.
(41) Publicado na Revista Ajuris 64/307-321.
(42) Função Social da Propriedade dos Bens de Produção, RDM 63/75.
(43) Nesse sentido, tratando mais detidamente das transmissões de rádio e televisão, Luís Gustavo Grandinetti Castanho de Carvalho, Liberdade de Informação e o Direito Difuso à Informação Verdadeira, págs. 63/70.
(44) Tratado de Direito Privado, Tomo VII, parágrafo 736.
(45) Imprensa e Liberdade - Os princípios constitucionais e a nova legislação, pág. 33.
(46) Independentemente dessas cláusulas constitucionais, há que se invocar a previsão do direito de resposta, uma vez que este também é concebido como garantia do direito dos cidadãos a serem informados, sem prejuízo de suas funções reparatórias. Nesse sentido, ver Vital Moreira (O Direito de Resposta na Comunicação Social).
(47) O Ministro Aldir Passarinho, em judiciosa manifestação, verberou que "a nova Constituição estabeleceu princípios, sem dúvida, de maior amplitude nos seus conceitos gerais que, na verdade, deixam uma grande preocupação ao juiz sobre os resultados de uma divulgação que possa vir a desvirtuar princípios mais amplos que aqueles desenvolvidos no processo democrático, que nem sempre se pautam por uma maior rigidez no tocante a uma exata informação do eleitorado e suas preferências num determinado momento. " (...) "O que há de compreender, sob tal aspecto, é que o objetivo da lei, como não é de agora, visou justamente proteger a normalidade do pleito, a sua legitimidade, e assim impedindo a utilização do poder econômico para daí resultar que as pesquisas cheguem a demonstrar, falsamente, as tendências do eleitorado em favor de determinado candidato. Infelizmente - nós sabemos - pesquisas poderão ser realizadas por puro intuito de informação jornalística, mas é possível que haja desvirtuamentos. (...) Dentro desses parâmetros, quando se tratar realmente de divulgação de pesquisas com puro intuito de informação jornalística sobre a tendência do eleitorado em determinado momento, não se verificando existir o poder econômico direcionando essas pesquisas, não pode ser ela impedida. Deixo claro, que, segundo meu ponto de vista, sobre a divulgação de pesquisa, não pode estar afastada a preocupação dos órgãos de fiscalização, ou dos demais interessados, para que não haja o desvirtuamento, no noticiário que deve ser o do simples propósito de informação."
(48) Nesse julgamento, o Ministro Relator, Roberto Rosas, comentando a Constituição de 1988, assentou: "Mais recentemente, a Constituição espanhola de 1978, expressa o direito de comunicação livre da informação (art. 20, 1, d), e a Constituição Portuguesa de 1976 tem artigo destacado para a liberdade de informação, abrangendo ele, o direito de informar, de se informar e de ser informado (art. 37). Um dos mais autorizados intérpretes do texto lusitano (Canotilho) diz com a abrangência da norma constitucional: ‘o direito de informação integra três níveis: o direito de informar, o direito de se informar, e o direito de ser informado. O primeiro consiste, desde logo, na liberdade de transmitir ou comunicar informações a outrem, de as difundir sem impedimentos, mas pode também revestir uma forma positiva, enquanto direito a informar, ou seja, direito a meios para informar. O direito de se informar consiste designadamente na liberdade de recolha da informação, de procura de fontes de informação, isto é, no direito de não se impedido de se informar. Finalmente, o direito a ser informado é a versão positiva do direito de se informar, consistindo num direito a ser mantido adequadamente e verdadeiramente informado, desde logo, pelos meios de comunicação’ (Canotilho - Constituição Portuguesa Anotada, 2ª ed., 1º/234). Vê-se, portanto, que o âmbito da liberdade de informação não somente é do agente transmissor dessa informação, também do agente passivo titular do direito à informação ampla e completa."
(49) Cuida-se dos termos utilizados pelas Conferências Gerais de Nairobi (1976) e Paris (1978), em que discutida a chamada ‘Nova Ordem Mundial da Informação’. Ao fim de muitas discussões, a Assembléia Geral das Nações Unidas, em sua XXXV Seção (1980), aprovou resolução convidando cada membro a colaborar para "a instauração de uma nova ordem mundial da informação e da comunicação, fundada, entre outras dados, sobre a livre circulação e uma difusão mais larga e mais equilibrada da informação, que garanta a diversidade de fontes de informação e o livre acesso."
(50) Para os fins deste estudo, adoto, como critério identificador dos direitos difusos, as diretrizes traçadas por Teori Albino Zavascki em trabalho publicado na Revista da Associação dos Juízes Federais do Brasil, nº 43/24 (Defesa de Direitos Coletivos e Defesa Coletiva de Direitos).
(51) Avulta, aqui, o papel institucional do Ministério Público, principalmente a partir da prerrogativa de defesa de qualquer interesse ou direito difuso ou coletivo (Constituição Federal, art. 129, inciso III; Lei nº 7.347, de 24.07.1985, artigo 1º, inciso IV, acrescido pelo artigo 110 da Lei nº 8.078, de 11.09.1990; Lei nº 8.625, de 12.02.1993, artigo 25, inciso IV), atuando em regime de substituição processual, na tutela de direitos de toda comunidade, de titularidade de pessoas indeterminadas, ou classes, categorias, grupos.
(52) Exemplo dessa possibilidade é a admissão da legitimação da Associação Brasileira de Emissoras de Rádio e Televisão - ABERT como impetrante de mandado de segurança coletivo visando à defesa do direito coletivo (atinente aos seus associados) de realização de debates entre candidatos a pleito eleitoral (Tribunal Superior Eleitoral, Mandado de Segurança Coletivo nº 6/DF, Relator Ministro Vilas Boas, DJU - Seção I - 06.10.1989, pág. 15.542). Importa salientar, tanto nesse caso quanto no citado mandado de segurança impetrado pela empresa Folha da Manhã, a viabilização da defesa do direito difuso à informação adequada (dever dos meios de comunicação) por intermédio da defesa da liberdade de informação, peculiar aos veículos informativos em questão. Pode-se pensar, nessas situações, na defesa da liberdade de informar (pela invocação de direito individual - Folha da Manhã - ou coletivo - Abert) como meio de garantir o direito difuso à informação adequada.
(53) A literatura jurídica nacional, não obstante a presença de algumas obras específicas, apresenta uma lacuna muito grande na área do chamado ‘Direito da Comunicação Social’, inversamente proporcional à necessidade de seu estudo, dada a relevância do tema no mundo contemporâneo e, particularmente, em nosso país. Um dos objetivos da inserção da comunicação social neste trabalho é precisamente estimular o surgimento de trabalhos nessa área, na qual não faltam objetos de pesquisa. Basta pensar na responsabilização civil e penal provocada pelos abusos na liberdade de informação, no regime de concessões e permissões estabelecidos na Constituição e no Direito Administrativo, na tutela jurisdicional adequada aos litígios pertinentes à comunicação social, no regime jurídico dos direitos difusos e coletivos relacionados à atividade jornalística (principalmente o direito à informação adequada), no regime da informação disciplina pelo Direito Eleitoral, na disciplina da propriedade dos meios de comunicação social, no ingente surgimento da telemática em nosso meio, na composição e funcionamento do Conselho de Comunicação Social, no estatuto profissional dos jornalistas, no instigante tema da colisão de direitos fundamentais de personalidade e de comunicação, etc.
(54) Vale dizer, a compreensão do valor e da necessidade de uma ordem jurídica inquebrantável, legitimada mais do que pelos fatos, cuja eficácia não logra ser eficaz sem o concurso da vontade humana.
(55) A Sociedade Justa: uma perspectiva humana, pág. 04.
(56) "Assim como existem forças moldadoras," - disse o citado Galbraith - "algumas delas profundas na natureza humana, que precisam ser aceitas, existem restrições que a sociedade justa não deve, e não pode, aceitar. A mudança socialmente desejável é regularmente negada devido a interesses pessoais bem conhecidos. No caso atual mais importante, os comodamente afluentes resistem à ação pública pelos pobres por causa da ameaça de maiores impostos ou ao descumprimento de promessas de redução de impostos. Isso a sociedade justa não pode aceitar. A restrição aparentemente decisiva aqui, na verdade, é uma atitude política que apóia e sustenta as próprias condições que requerem correção. Quando se diz que alguma ação pode ser boa mas é politicamente inviável, entenda-se que esse é o modelo comum para proteger um interesse socialmente adverso." (Pág. 05).
(57) Discorrendo acerca dos presente e futuro do direitos do homem (A Era dos Direitos), o jusfilósofo italiano assentou: ‘A quem pretenda fazer um exame despreconceituoso do desenvolvimento dos direitos humanos depois da Segunda Guerra Mundial, aconselharia este salutar exercício: ler a Declaração Universal e depois olhar em torno de si. Será obrigado a reconhecer que, apesar das antecipações iluminadas dos filósofos, das corajosas formulações dos juristas, dos esforços dos políticos de boa vontade, caminho a percorrer é ainda longo. E ele terá a impressão de que a história humana, embora velha de milênios, quando comparada às enormes tarefas que está diante de nós, talvez tenha apenas começado’ (pág. 46).
 
 

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