Uma denúncia chega. É o caso de uma menina com menos de 14 anos que teria tido uma relação sexual não consensual com um homem maior de idade. Conforme relatado pela vítima, o suposto abusador teria, na época, a convidado para sua casa. No local, o acusado teria trancado as portas e tido relações à força com a menina.
Mas, segundo o juiz Juliano Martins Ecco, da Vara Única da Comarca de Otacílio Costa (SC), havia contradições no relato da vítima. Segundo ele, a menina teria terminado um relacionamento e ido até a casa do acusado que “frequentemente mandava mensagens a ela”. Assim que chegou, o homem passou a beijá-la, mas ela teria se arrependido de ir a casa dele. E mesmo pedindo para parar, ele teria cometido o crime.
Mas o que leva um juiz a absolver um homem acusado de ter relações sexuais com uma menor de 14 anos? Neste caso, em Santa Catarina, o magistrado aceitou a tese de que o réu não tinha conhecimento da idade da vítima. Nos autos do processo, consta que a vítima frequentava lugares impróprios para a sua idade, como bares e distribuidoras de bebidas. A partir disso, e da falta de indícios de violência, o juiz absolveu o acusado.
O que prevê a Constituição
Art. 20 do Decreto-lei nº 2.848 | Código Penal, de 07 de dezembro de 1940
Erro sobre elementos do tipo (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
Art. 20 - O erro sobre elemento constitutivo do tipo legal de crime exclui o dolo, mas permite a punição por crime culposo, se previsto em lei. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
Enquanto isso, o artigo 227 da Constituição Federal de 1988 diz que:
Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão. (Redação dada Pela Emenda Constitucional nº 65, de 2010)
E o que define um caso de estupro de vulnerável:
Art. 217A do Decreto-lei nº 2.848 | Código Penal, de 07 de dezembro de 1940
Estupro de vulnerável (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009)
Art. 217-A. Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 (catorze) anos: (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009)
O caso narrado acima acende um debate sobrea possibilidade de absolvição por estupro de vulnerável por erro de tipo invencível, caracterizado pelo consentimento da vítima e a alegação do réu de que não sabia sua idade. Aqui, o termo “invencível” significa um erro que não poderia ser evitado nas circunstâncias do caso, uma condição que afasta não apenas o dolo sobre a conduta, mas também a culpa.
O ministro do Supremo Tribunal Federal (STF) Edson Fachin afirmou à revista Consultor Jurídico, de Brasília, que deixar de punir a violência sexual com base nesses fundamentos pode comprometer a efetividade da proteção constitucional da infância. Nesse contexto, o professor de Direito Penal e Processo Penal na Fundação Escola Superior do Ministério Público André Maya explica como, na visão do judiciário, os casos são avaliados.
“O juiz recebe a tese, mas invariavelmente, vai olhar para o contexto para ver se é razoável ou plausível que o autor do fato não soubesse mesmo ou não desconfiasse da idade. Acaba criando para a defesa um ônus de ter que trazer mais evidências para, pelo menos, deixar essa dúvida viva na cabeça do juiz. Porque, na dúvida, o juiz teria que acolher a tese da defesa.”
Casos de estupro de vulnerável, conforme a lei, não prevêem a forma culposa. Todo crime contra a dignidade sexual exige dolo – vontade e consciência de realizar a conduta. Portanto, quando se reconhece o erro de tipo, o réu pode ser absolvido. Porém, para isso, não basta que o acusado diga que se enganou sobre a idade da vítima. Esse erro precisa ser justificável diante das circunstâncias do caso. Permitir que essa justificativa seja aceita de forma ampla poderia fazer com que a responsabilidade criminal dependesse da avaliação pessoal do acusado sobre a aparência da vítima.
Por isso, não é razoável alegar que o acusado desconhecia a verdadeira idade da vítima apenas porque ela tinha uma aparência física diferente daquela que ele esperava para sua idade. Essa alegação só poderia ser considerada em situações excepcionais, como quando a vítima apresenta um documento de identidade falso ou existem outras circunstâncias concretas que realmente tornam o engano convincente.
Aceitar essa justificativa de forma generalizada também enfraqueceria a exigência de que o erro seja inevitável ou justificável. Na prática, isso permitiria que o próprio acusado decidisse, com base em sua percepção pessoal, se a vítima parecia ter maturidade física e psicológica suficiente para consentir com uma relação sexual.
“O direito penal só entra quando a pessoa tem consciência do que ela está fazendo. Excepcionalmente, quando ela foi negligente. Então, acho que é uma tese que racionaliza o uso do direito penal. Quando a gente olha só pela perspectiva da pessoa ofendida, da vítima, a gente tem uma tendência de ver um cenário de gravidade muito maior. Mas, para aplicar, para fazer esse sentido do direito penal, a gente tem que pegar esse ponto de vista e trazer ele um pouco para o meio. Ou seja, tem que acoplar junto o ponto de vista daquela pessoa acusada”, explica Maya.
Em um comunicado à imprensa, a Comissão Interamericana de Direitos Humanos, manifestou preocupação com decisões judiciais que podem isentar de responsabilidade penal, em determinados casos.
“O Brasil deve garantir a responsabilização criminal nos casos de violência sexual envolvendo adolescentes menores de 14 anos e agressores adultos, sem exceções relacionadas a consentimento, coabitação marital posterior ou nascimento de criança decorrente da violência sexual.”
