POR LETÍCIA HEINZMANN
RESUMO
A detenção de prisioneiros por atores armados não-estatais (AANEs) em conflitos armados não-internacionais é tema controverso, sem resposta nos instrumentos do Direito Internacional Humanitário (DIH). Assim, esta pesquisa analisou a aplicabilidade do artigo 12 da III Convenção de Genebra de 1949 (III CG) a esse cenário. Para isso, discutiu: (i) como vincular AANEs às provisões de DIH, considerando a tradição de formulação/interpretação das suas regras por Estados? (ii) como aplicar regras de conflitos armados internacionais para conflitos armados não-internacionais? (iii) é possível realizar a transferência de prisioneiros de um AANE para um Estado? Para responder essas perguntas, foram comparados artigos, estudos e opiniões emitidos pelo Comitê Internacional da Cruz Vermelha (CICV), trabalhos doutrinários e jurisprudência dos Tribunais Internacionais relevantes, além do Comentário Atualizado à III CG (2020), pelo CICV, especialmente quanto aos Artigos Comuns 1º e 3º.
Palavras-chave: Direito Internacional Humanitário. Atores armados não-estatais. Detenção.
LISTA DE ABREVIATURAS E SIGLAS
AANE – Ator armado não-estatal
CGs – Convenções de Genebra de 1949
DIH – Direito internacional humanitário
DIDH – Direito internacional dos direitos humanos
CAI – Conflito armado internacional
CANI – Conflito armado não-internacional
CICV – Comitê Internacional da Cruz Vermelha
TPII ou ICTY – Tribunal Penal Internacional para a ex-Iugoslávia
PA I – Protocolo Adicional I às Convenções de Genebra
PA II – Protocolo Adicional II às Convenções de Genebra
Apesar da crescente atenção recebida pelo tema (MATTIROLO, 2022), a detenção por atores armados não-estatais (AANE) é um tema ainda controverso, sem uma resposta definitiva nem nos tratados e outros instrumentos jurídicos formais do Direito Internacional Humanitário (DIH), nem nos trabalhos doutrinários da área. Considerando isso, a presente monografia busca analisar, em relação ao assunto, a possível tensão da aplicabilidade do artigo 12 da III Convenção de Genebra de 1949, de forma a estender a sua eficácia aos atores armados não-estatais dentro de um conflito armado de caráter não-internacional (CANI). A partir disso, tem como objetivo também discutir questões daí decorrentes, como a proteção devida às pessoas detidas por AANEs, se há alguma, e como fazê-los respeitar tais disposições.
Para isso, serão discutidas as seguintes perguntas: (i) como vincular juridicamente grupos armados — que sequer possuem, a priori, personalidade jurídica internacional reconhecida — às provisões de DIH, considerando a tradição de formulação e interpretação das suas regras exclusivamente por Estados? (ii) AANEs possuem o direito de deter prisioneiros1? Se sim, qual é a base jurídica necessária para tal? (iii) quais são as formas de aplicar em CANIs certas regras das Convenções de Genebra de 1949 (CGs) originalmente voltadas a conflitos armados internacionais (CAIs)? (iv) é possível realizar a transferência de prisioneiros de um AANE para um Estado? Em quais circunstâncias?
Ao tentar responder essas perguntas, espera-se contribuir para o entendimento dos regramentos aplicáveis às detenções realizadas por AANEs, situação que mesmo que não seja prevista legalmente, não deixa de constituir uma realidade fática, além de discutir como uma análise do DIH menos focada no comportamento estatal pode impactar a proteção de pessoas detidas durante conflitos armados não-internacionais.
Para responder as perguntas elencadas acima, esta pesquisa consistiu na comparação dos artigos, estudos e opiniões emitidos pelo Comitê Internacional da Cruz Vermelha (CICV), dos trabalhos doutrinários de maior destaque, e da jurisprudência dos Tribunais Internacionais a respeito dos principais pontos de análise, incluindo o Tribunal Internacional para a Ex-Iugoslávia e o Tribunal Internacional para Ruanda. Outro material essencial foi o Comentário Atualizado à III Convenção de Genebra, de 2020, também pelo CICV, especialmente em relação ao contexto de formulação e extensão de aplicação do Artigo Comum 1º (obrigação de respeitar e fazer respeitar as CGs) e do Artigo Comum 3º (conjunto de regras base aplicáveis em CANIs).
Também serão analisados os posicionamentos do CICV, dos principais Estados envolvidos no conflito mencionado e da doutrina a respeito da possível aplicação do princípio de non-refoulement a grupos armados. Especificamente sobre a detenção de prisioneiros, esta monografia analisa a controversa existência de uma base legal para detenção em conflitos armados não-internacionais (HEFFES, 2022), além da possibilidade de aquisição de obrigações relativas ao tratamento de prisioneiros através de acordos especiais ou declarações unilaterais, conforme previsto no Artigo Comum 3º.
- CONTEXTUALIZAÇÃO
- CLASSIFICAÇÃO DE CONFLITO
Existem duas categorias principais de conflitos armados mencionados no regramento do Direito Internacional Humanitário: os conflitos armados internacionais (CAIs) e os conflitos armados não-internacionais (CANIs). O primeiro acontece quando há um conflito envolvendo dois ou mais Estados e é regido pelas Quatro Convenções de Genebra de 1949 (CGs) — conforme disposto no Artigo 2º Comum às Convenções —, pelo Protocolo Adicional I às Convenções de Genebra (1977) e pelo direito costumeiro. Já os CANIs ocorrem entre Estados e atores armados não-estatais (AANEs) ou entre dois ou mais AANEs. Nesse tipo de conflito, as CGs não são aplicadas em sua totalidade, mas apenas o Artigo Comum 3º. Também se aplicam o direito costumeiro e, em alguns casos, o Protocolo Adicional II às Convenções de Genebra (1977).
Essa diferenciação é relevante para a discussão aqui levantada porque o artigo 12 da III Convenção de Genebra de 1949, principal objeto deste trabalho, foi originalmente pensado para aplicação apenas em CAIs.
“Because of the general understanding that only States can be High Contracting Parties to the Geneva Conventions, the first requirement implies that prisoners of war may not be transferred to entities other than States – such as non-State armed groups and paramilitary and non-military organizations. A ‘transfer’ of prisoners to such an entity that is under the overall control of the Detaining Power would not qualify as a transfer under Article 12(2) because the prisoner would remain under the responsibility of the Detaining Power.” (ICRC, 2020, art. 12, para. 1530)
Assim, para estender a sua aplicação à transferência de prisioneiros em um CANI, precisamos entender de que forma seria possível vincular AANEs às obrigações daí decorrentes.
- ATORES ARMADOS NÃO-ESTATAIS
A definição de ator armado não-estatal (AANE) não está presente nas Convenções de Genebra de 1949 (CGs), tendo sido esclarecida, principalmente, pela jurisprudência do Tribunal Penal Internacional para a ex-Iugoslávia (International Criminal Tribunal for the former Yugoslavia ou ICTY, em inglês), no caso Tadić.
“The test applied by the Appeals Chamber to the existence of an armed conflict for the purposes of the rules contained in Common Article 3 focuses on two aspects of a conflict; the intensity of the conflict and the organization of the parties to the conflict. In an armed conflict of an internal or mixed character, these closely related criteria are used solely for the purpose, as a minimum, of distinguishing an armed conflict from banditry, unorganized and short-lived insurrections, or terrorist activities, which are not subject to international humanitarian law.” (ICTY, 1995, Tádic case, para. 562)
Durante o julgamento, o Tribunal entendeu que para constituir um AANE é necessário que o grupo atinja um nível mínimo de organização para que possam ser submetidos às regras de DIH, incluindo a existência de uma cadeia de comando e de um sistema disciplinar interno, entre outros.
“As for armed groups, Trial Chambers have relied on several indicative factors, none of which are, in themselves, essential to establish whether the “organization” criterion is fulfilled. Such indicative factors include the existence of a command structure and disciplinary rules and mechanisms within the group; the existence of a headquarters; the fact that the group controls a certain territory; the ability of the group to gain access to weapons, other military equipment, recruits and military training; its ability to plan, coordinate and carry out military operations, including troop movements and logistics; its ability to define a unified military strategy and use military tactics; and its ability to speak with one voice and negotiate and conclude agreements such as cease-fire or peace accords.” (ICTY, 1995, Tádic case, para. 60)
Há uma complexa discussão a respeito da vinculação de AANEs ao DIH, considerando que estes não participaram do processo de construção dos tratados que constituem esse corpo legal (HEFFES, 2019), ou mesmo do direito costumeiro2. Contudo, é essencial que todas as partes do conflito respeitem o DIH para garantir a segurança das vítimas e os princípios mínimos de humanidade. Além disso, um dos princípios fundamentais do DIH é a igualdade dos beligerantes3, o que significa que as regras devem ser aplicadas sem distinção para todas as partes do conflito, sejam elas Estados ou AANEs.
As próprias Convenções de Genebra, em seu Artigo Comum 3º, fazem referência às “Partes em conflito”, em referência tanto aos Estados quanto aos AANEs4, definindo que ambos são obrigados a aplicar certas disposições mínimas, incluindo a proteção daqueles que não participam diretamente das hostilidades, incluindo “pessoas que tiverem ficado fora de combate por […] detenção”5.
- DETENÇÃO POR ATORES ARMADOS NÃO-ESTATAIS EM CONFLITOS ARMADOS NÃO-INTERNACIONAIS
Antes de discutir as regras específicas de tratamento e transferência de detentos, é importante definir quem pode deter e quem pode ser detido em conflitos armados não-internacionais (CANIs). Entender esse instituto jurídico, no DIH, depende dos conceitos de combatente e prisioneiro de guerra, que inexistem em CANIs. Ao invés disso, aqueles que lutam em nome de atores armados não-estatais (AANEs) continuam, via de regra, sendo civis que, durante aquele momento, estão participando diretamente das hostilidades6. Essa participação não é um direito e leva à perda da proteção normalmente concedida a civis, tornando aquele indivíduo um alvo legítimo de ataque durante a extensão da sua participação7:
“…all persons who are not members of State armed forces or of organized armed groups belonging to a party to an armed conflict are civilians and, therefore, are protected against direct attack unless and for such time as they directly participate in hostilities.” (ICRC, 2009)
Além disso, não há uma base legal clara para a detenção em conflitos não-internacionais, já que o conceito de prisioneiro de guerra é exclusivo dos CAIs e o DIH proíbe a condução de detenções arbitrárias, apesar de fazê-lo de forma diferente daquilo exposto pelo Direito Internacional dos Direitos Humanos:
“Unlike IHRL, which refers to procedures established by law, IHL does not contain a conventional rule requiring a pre-established legal basis to detain in conflict settings.11 The prohibition of arbitrary deprivation of liberty in customary IHL refers instead to ‘grounds for detention based on needs, in particular security needs’, as well as to the need for ‘a valid reason’”. (HEFFES, 2022, p. 138)
Assim, as detenções costumam ser realizadas pelo Estado, regida pela legislação doméstica aplicável àquele território, e não de acordo com as regras do DIH. Nesse sentido, considerando que a detenção de pessoas é competência exclusiva do Estado dentro da legislação doméstica, AANEs não teriam o direito de fazer o mesmo, pois estariam infringindo o monopólio da força legítima.
“The question whether it is lawful to detain someone is grounded in the very ‘right’ of the parties to an armed conflict to deprive anyone of liberty, especially during an NIAC. It arises before the issue of the capture itself and the implementation of a detention regime. IHL is silent on this point, and we shall endeavour to explain why. Any discussion of lawfulness would no doubt have resulted in blockages: it is theoretically difficult to have states accept the idea that armed groups can act lawfully after having taken up arms.” (DABONÉ, 2011, p. 415)
Também sob o olhar do direito internacional humanitário, não há base jurídica para a detenção de pessoas por atores armados não-estatais. Contudo, independente da legalidade ou não da detenção, AANEs de fato detêm pessoas8, tornando a regulamentação dessa situação importante para garantir a proteção das pessoas deprivadas de liberdade por eles. Também é importante notar que, como mencionado, um dos princípios basilares do DIH é a igualdade de beligerantes, que prevê a aplicação de regras igualitárias para todas as Partes do conflito, independente de serem elas Estados ou não. Assim, permitir que Estados conduzam detenções poderia automaticamente justificar o direito dos AANEs a também as fazerem.
“…the laws of war (otherwise called jus in bello, law of armed conflict and international humanitarian law) apply equally to all those who are entitled to participate directly in hostilities – and, so far as the application of the law is concerned, it is not relevant whether a belligerent force represents an autocracy or a democracy, nor is it relevant whether it represents the government of a single country or the will of the international community.” (ROBERTS, 2008, p. 932)
Além disso, independente de ser feita por um Estado ou um AANE, são proibidas detenções sem uma base legal válida9. Nesse sentido, o DIH faz referência à presença de motivos de detenção baseados no princípio da necessidade e de uma justificativa válida, prévia à detenção (HENCKAERTS e DOSWALD-BECK, 2006), abrindo brecha para que outros instrumentos jurídicos sejam utilizados de forma a permitir a detenção por AANEs, como instrumentos legislativos próprios. Assim, as “leis” promulgadas pelo próprio AANE poderiam servir como base para tornar a detenção justificável (HEFFES, 2022, p. 137).
Outra possibilidade seria que as próprias partes do conflito concordassem em delimitar uma base legal para detenção através da conclusão de acordos especiais, conforme disposto no Artigo Comum 3º às CGs10. Há também posicionamentos apontando para a existência inerente do direito de deter no DIH11, inclusive em CANIs, derivado das regras estabelecidas pelo Protocolo Adicional II às Convenções de Genebra e pelo DIH costumeiro12. Porém, é necessário atentar-se que a aplicação do Protocolo Adicional II não é universal aos CANIs, dependendo de critérios complementares13.
Esse último posicionamento foi adaptado pelo CICV, que entendeu que, além da base legal inerente fornecida pelo DIH, também é necessária uma fonte jurídica adicional para tornar a detenção válida no contexto de um CANI.
“IHL in NIACs contains an inherent right (or power) to detain, which can be inferred from AP II and customary IHL on the basis of their explicit references to internment. Since Article 9 of the ICCPR continues to apply in armed conflict, the Human Rights Committee has explained – without making a distinction between the type of conflict – that ‘[s]ecurity detention authorized and regulated by and complying with international humanitarian law in principle is not arbitrary’, thus seemingly allowing IHL to serve as a legal basis in NIACs. As examined later in this chapter, this view has been adapted by the ICRC, which has taken the stance that additional legal sources are required for a detention to be lawful – aside from those inherently found in IHL”. (HEFFES, 2022, p. 144)
É importante destacar que, para a instituição, não se trata de um direito de deter, mas de uma autorização para tal14, e que devem ser observados os devidos procedimentos legais em concordância com os princípios da legalidade.
Uma vez estabelecido quem pode deter e quem pode ser detido, parte-se para a análise de transferência de prisioneiros capturadas por um AANE e transferidas aos cuidados de um Estado. Sabe-se que, para conflitos armados internacionais (CAIs), a transferência de prisioneiros é regulamentada pelo artigo 12 da III Convenção de Genebra de 1949 (“artigo 12”), que estabelece (i) que a Potência que receberá os prisioneiros deve ser parte da III Convenção de Genebra de 1949, além de estar “disposta e em condições” de aplicá-la; (ii) que “a responsabilidade pela aplicação da Convenção é da Potência que aceitou recebê-los”; mas (iii) que se a Potência receptora falhar com as suas obrigações “sobre qualquer ponto importante da Convenção”, a Potência que os transferiu deve remediar a situação ou pedir o retorno dos prisioneiros.
“[…] Os prisioneiros de guerra ficam em poder da Potência inimiga, e não dos indivíduos ou corpos de tropas que os capturam. Independentemente das responsabilidades individuais que possam existir, a Potência detentora é responsável pelo tratamento que lhes é aplicado. Os prisioneiros de guerra não podem ser transferidos pela Potência detentora senão para uma Potência que seja parte na presente Convenção e depois de a Potência está disposta e em condições de aplicar a Convenção.
Quando os prisioneiros são transferidos nestas condições, a responsabilidade pela aplicação da Convenção é da Potência que aceitou recebê-los, durante o tempo em que eles lhe estiverem confiados.
No entanto, se esta Potência faltar às suas obrigações no cumprimento das disposições da Convenção sobre qualquer ponto importante da Convenção que transferiu os prisioneiros de guerra deve, tomar medidas eficazes para remediar a situação ou pedir que lhe sejam restituídos os prisioneiros de guerra. Tais pedidos deverão ser satisfeitos.” (III CONVENÇÃO DE GENEBRA DE 1949, artigo 12)
Contudo, o artigo 12, assim como o restante da III Convenção de Genebra — com exceção do Artigo Comum 3º —, não é aplicável a CANIs. Assim, esses atores, ao realizarem a transferência dos prisioneiros, não estão vinculados a nenhuma das obrigações supramencionadas, passando a responsabilidade pelo tratamento das pessoas detidas ao Estado que as recebe. Contudo, considerando o cenário fático de realização de transferências de prisioneiros entre AANEs e Estados, é necessária a regulamentação dessa relação, e o artigo 12 pode fornecer um ponto de partida sobre quais seriam as obrigações de cada parte.
Em primeiro lugar, o mencionado artigo define que a transferência de prisioneiros só pode ser realizada para uma Potência que seja parte das Quatro Convenções de Genebra, além de que esteja disposta e capaz de respeitá-las. Assim, considerando que atualmente as Convenções foram universalmente ratificadas, o grupo deveria proceder a uma análise da capacidade do Estado em respeitar as regras ali dispostas.
Há de se considerar que nem sempre o AANE possui capacidade material, informacional e técnica para realizar tal averiguação, uma vez que ela poderia envolver condutas que dificilmente serão permitidas a este, como a solicitação de informações sobre o tratamento anterior dispensados aos prisioneiros de guerra do Estado receptor, além de visitas aos campos de detenção dos prisioneiros e a aquisição de informações sobre a sua localização, tamanho, quantidade e qualidade da comida e água, entre outras. O recebimento de prisioneiros sob o artigo 12 também pressupõe que a Potência receptora aceita a classificação do status dessas pessoas como prisioneiras de guerra, o que não poderia ser feito, uma vez que não há status de prisioneiro de guerra em conflitos armados não-internacionais.
Em segundo lugar, o artigo 12 dispõe que quando a transferência for realizada nessas condições, a responsabilidade pelo tratamento dos prisioneiros passa à Potência que as recebe (nesse caso, o Estado), durante o tempo em que estiverem sob o seu poder. Por depender da análise de capacidade de respeitar as regras das Convenções, essa regra dificilmente poderia ser aplicada à transferência de prisioneiros por um AANE.
Também cabe destacar que a transferência não precisa se dar de forma física, sendo uma questão de controle efetivo, ou seja, a Potência que exerce controle efetivo sobre os prisioneiros é responsável pelo tratamento dispensado a eles. Assim, seria possível argumentar que os prisioneiros em um campo de detenção originalmente controlado por um AANE que, então, passa o controle do campo a um Estado, estariam sendo transferidos a esse último.
“The article does not require that prisoners of war cross an international border or even be physically moved for a ‘transfer’ to occur. A prisoner can be transferred in the sense of paragraph 2 simply through a transfer of control from one Power to another. This is in line with the purpose of the paragraph, which is to ensure that there is no gap in the protection of prisoners of war or a reduction in the level of their protection below what is required by the Convention. If, for example, the Detaining Power hands over command and control of a prisoner-of-war camp to a co-belligerent, the former Power is no longer in a position to apply the Convention to the prisoners. To ensure that those prisoners remain protected, it is only logical that the co-belligerent becomes responsible for their treatment from the moment it takes over command and control of the camp.” (ICRC, 2020, art. 12, para. 1525)
Por último, em complemento ao parágrafo anterior, a Convenção dispõe que caso a Potência receptora falhe no cumprimento de obrigação sobre ponto importante do tratado, aquele que transferiu os prisioneiros deve tomar medidas eficazes para remediar a situação ou solicitar a restituição destes. Considerando a falta de personalidade jurídica dos AANEs e de base legal para um pedido de restituição por eles, torna-se inviável contar com esse mecanismo de garantia de tratamento dos prisioneiros, pois não há nada que suporte o pedido do grupo ou que obrigue o Estado a atendê-lo.
Também é importante reconhecer que AANEs, em geral, não possuem a estrutura necessária para respeitar todas as regras de tratamento de prisioneiros destacadas na III Convenção de Genebra de 1949, que variam desde o tamanho, localização e espaço físico dos campos de detenção até regras de julgamento de prisioneiros por crimes cometidos por estes.
“The word ‘treatment’ refers to all the obligations owed to prisoners of war under the Convention. This includes, for example, the obligations set down in Article 15 to provide for the maintenance of prisoners of war (such as providing adequate accommodation, food and clothing) and to ensure they receive the medical attention required by their state of health.[31] This understanding flows from the position of Article 12 at the beginning of the section of the Convention on ‘General protection of prisoners of war’.” (ICRC, 2020, art. 12, para. 1515)
Ainda, caberia ao AANE o estabelecimento de uma forte cadeia de comando interna, capaz de responsabilizar os seus integrantes em caso de cometimento de violações no tratamento dos prisioneiros. Isso porque, fazendo uma análise com o texto do artigo 12, a responsabilidade é, primariamente, do indivíduo responsável pelo manejo dos prisioneiros. Contudo, o AANE mantém uma responsabilidade complementar pela conduta dos seus integrantes, quando estes agem em seu nome.
“[…] the Detaining Power is responsible ‘for the conduct of all the organs, instrumentalities and officials which form part of its organization and act in that capacity, whether or not they have separate legal personality under its internal law’.[29] This includes all persons who are entrusted with the custody of prisoners of war. The responsibility of the Detaining Power is irrespective of any individual responsibilities that may exist.” (ICRC, 2020, art. 20, para. 1514)
Assim, evidente que a aplicação do artigo 12 aos conflitos não-internacionais encontra diversas barreiras práticas, além de legais, deixando de cumprir a finalidade de proteção dos prisioneiros no momento da transferência.
- OUTROS MECANISMOS POSSÍVEIS
A impossibilidade de aplicação do artigo 12 aos conflitos armados não-internacionais não significa que não existam mecanismos que possam ser celebrados por AANEs. Esse é o caso dos acordos especiais, previstos no Artigo 3º Comum às Convenções de Genebra de 1949:
“[…] As partes em luta esforçar-se-ão, por outro lado, para pôr em vigor, por meio de acordos especiais, o todo ou partes das demais disposições da presente Convenção. […]”
Através desse mecanismo, as partes do conflito podem assumir um compromisso formal para complementar as suas obrigações dentro do regime do DIH, possibilitando que forneçam uma proteção maior a todos os afetados pelas suas condutas. Dessa forma, é possível que AANEs assumam uma parte ou a totalidade das obrigações e direitos expressos pelas CGs, tanto em conflitos contra Estados quanto naqueles ocorrendo entre AANEs.
“These are commitments made by parties to a conflict in order to supplement their IHL obligations and provide increased protection than would ordinarily be the case without such agreement.
The only provision of the Geneva Conventions that covers non-international armed conflicts- Common Article 3 – encourages parties to conclude special agreements which would allow them to bring into force a wider array of protective arrangements, thereby improving the situation of those affected by the conflict. Through special agreements therefore, conflict parties in non-international armed conflicts may bring into force all or part of the Geneva Conventions.” (SASSÒLI, 2014)
Esse foi o caso em diversos conflitos, especialmente no que tange a liberação de pessoas detidas e a manutenção de regras de proteção à população após o fim das hostilidades. Tal cenário pode ser observado em conflitos nas regiões de Darfur, da Líbia, em Addis Ababa, entre outros. (HEFFES e KOTLIK, 2014, p. 1119)
Assim, seria possível que o AANE, antes de realizar a transferência dos prisioneiros ao Estado, celebrasse um acordo com este para garantir que o tratamento dispensado durante a detenção se conformaria às especificações dos demais artigos da Convenção.
Outra possibilidade a ser discutida é a emissão de declarações unilaterais, como os deeds of commitment celebrados em parceria com a organização Geneva Call. Apesar de que atualmente a organização tenha como enfoque os eixos “Minas Anti-Pessoais e Armas Explosivas”, “Proteção às Crianças e Educação”, “Violência Sexual e Discriminação de Gênero” e “Cuidados de Saúde”, os instrumentos celebrados por eles podem fornecer uma base de ação para discutir a construção de regras de proteção às pessoas detidas com uma participação mais ativa dos AANEs.
Nesse sentido, a Geneva Call trabalha em diferentes frentes, garantindo o engajamento desses atores. De um lado, existe a preocupação de discutir as regras pertinentes de DIH, aumentando a consciência dos integrantes dos AANEs sobre o seu funcionamento e a importância de respeitá-las, através de treinamentos práticos e orientados ao contexto real de cada pessoa engajada.
De outro lado, após a assinatura do deed of commitment é estabelecido um plano de acompanhamento para verificar a aplicação efetiva do compromisso assumido. Caso a violação ao compromisso seja grave, a organização deixa de manter o relacionamento com o AANE e pode emitir um parecer, notificando publicamente o acontecimento.
Outros instrumentos utilizados pela Geneva Call durante o seu trabalho com os AANEs são: (i) as declarações unilaterais, que consistem em informes redigidos pelo próprio AANE em que ele declara se submeter às normas humanitárias em geral ou a alguma regra específica; (ii) as regras internas e regulamentos, constituídos dentro do grupo para controlar o comportamento dos membros do AANE, como códigos de conduta, manuais militares, legislações, entre outras; e (iii) acordos bilaterais ou multilaterais, usualmente ligados a processos de paz.
Até o momento, não há registro de que esses instrumentos tenham sido celebrados de forma a incorporar os regramentos previstos pelo artigo 12 da III Convenção de Genebra de 1949, mas a discussão da existência de mecanismos alternativos de implantação do DIH aos AANEs pode constituir incentivo para a adoção de medidas similares.
- CONCLUSÃO
A partir das discussões aqui apresentadas, cabe-se concluir que não é possível tensionar a aplicabilidade do artigo 12 da III Convenção de Genebra de 1949 de forma a cobrir os conflitos armados de caráter não-internacional, uma vez que as suas regras mais fundamentais foram concebidas e aplicadas em uma perspectiva estatal. Dessa forma, AANEs não teriam nem a estrutura nem a personalidade jurídica necessárias para serem submetidos a esse regulamento.
Contudo, em vista da necessidade de regulação da situação fática de detenção de pessoas lutando em nome da parte adversária do conflito pelos AANEs, algumas soluções são possíveis. Primeiramente, independente da existência de uma base legal para a detenção em si, os AANEs estão vinculados pelo direito costumeiro e pelas provisões do Artigo Comum 3º às Convenções de Genebra de 1959 e, por isso, devem tratar todos aqueles sob o seu controle de forma humana, respeitando os seus direitos básicos e se abstendo de determinadas condutas. Isso inclui a abstenção da realização de detenções arbitrárias, fazendo com que seja recomendado que os AANEs busquem dentro da legislação do Estado em que atuam ou dentro das suas regras internas uma base jurídica adicional capaz de justificar tais detenções.
Se isso não for possível, os AANEs também podem ser vinculados a determinadas obrigações relativas ao tratamentos dos seus detentos através da celebração de acordos especiais, deeds of commitment, da emissão de declarações unilaterais ou da construção de acordos bilaterais e multilaterais, assumindo o compromisso de aplicar algumas ou todas as regras expostas pelas Convenções. Isso pode ser feito com o auxílio de organizações como a Geneva Call ou o Comitê Internacional da Cruz Vermelha, mas também pode partir de uma atitude voluntária do AANE.
Finalmente, é importante reconhecer que a regulamentação da detenção de pessoas por AANEs ainda deve percorrer um longo caminho, na busca por um tratamento digno a todos aqueles afetados pela conduta das partes de um conflito armado. Assim, se faz urgente que tais questões sejam mais discutidas nos espaços próprios da sociedade internacional, mas também que isso não seja feito de uma perspectiva puramente westphaliana de soberania estatal, abrindo espaço para que os diferentes atores envolvidos nos conflitos da atualidade possam ter a sua voz ouvida.
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1 O conceito de “prisioneiros” será entendido aqui como aqueles que foram detidos pelo AANE e, antes da captura, lutavam em nome da parte adversária do conflito.
2 SASSOLI, M., MNs 4.41-4.44 (2019).
3 Ibid, MNs 9.97-9.98.
4 ICRC, Commentary of 2016 – Article 3: Conflicts not of an international character, 2020.
5 Artigo Comum 3º das Convenções de Genebra de 1949.
6 ICRC, 2009.
7 Artigo 51(3) do Protocolo Adicional I às Convenções de Genebra de 1949.
8 Durante a “33ª Conferência Internacional da Cruz Vermelha e do Crescente Vermelho: Direito Internacional Humanitário e os Desafios dos Conflitos Armados Contemporâneos”, o CICV declarou que mais de 80 grupos armados possuíam detentos nos países em que operavam (CICV, 2019). Cabe destacar que nem todas essas detenções são relacionadas diretamente a conflitos armados, ocorrendo também em resposta a crimes comuns cometidos, por exemplo.
9 Artigo 9(1) do Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos (1966).
10 “The Parties to the conflict should further endeavour to bring into force, by means of special agreements, all or part of the other provisions of the present Convention”.
11 Para ver um posicionamento diferente, consultar United Kingdom, The Case of Serdar Mohammed (Court of Appeal and Supreme Court Judgments), disponível em <https://casebook.icrc.org/case-study/united-kingdom-case-serdar-mohammed-court-appeal-and-supreme-court-judgments>.
12 ICRC, 2011.
13 Artigo 2 do Protocolo Adicional II às Convenções de Genebra de 1949.
14 ICRC, 2009.